Negocjacje z wykonawcą w ramach postępowań o wartości poniżej 130.000,00 zł netto

Zagadnienie możliwości prowadzenia negocjacji z wykonawcami w przypadku zamówień publicznych, nawet tych o mniejszej wadze, czyli o wartości poniżej 130.000,00 zł netto lub w przypadku zamówień finansowanych ze środków unijnych, do których stosujemy zasadę konkurencyjności budzi spore kontrowersje oraz wątpliwości. Wielu zamawiających czy beneficjentów środków unijnych zastanawia się, czy mogą prowadzić negocjacje z wykonawcami w toku postępowania. A jeżeli tak, to na jakich zasadach. Czy w ogóle są jakieś wytyczne w tym zakresie?

Z jednej strony bowiem każde postępowanie o udzielenie zamówienia finansowanego ze środków publicznych ma pewne ograniczenia, ale z drugiej strony prowadzenie negocjacji jest normalną praktyką gospodarczą. Przecież nawet w przypadku zamówień, do których stosujemy przepisy ustawy prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”) dopuszcza prowadzenie negocjacji z wykonawcami (oczywiście przy zachowaniu regulacji przewidzianych w ustawie Pzp).

Jak zatem podejść do tego zagadnienia, tak żeby z jednej strony zadbać o środki publiczne, a z drugiej strony dać pewien margines elastyczności zamawiającym?

Warto przy tym zauważyć, iż tym tematem należy zająć się, analizując jednocześnie przepisy kodeksu cywilnego (dalej k.c.), regulacje prawne odnoszące się do zamówień o wartości poniżej wartości 130.000,00 zł netto, jak również Wytyczne dotyczące kwalifikowalności 2021 – 2027 (dalej „Wytyczne”).

Prowadzenie negocjacji w związku z udzielaniem zamówień o wartości poniżej 130.000,00 zł netto

Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem wszystkich instytucji zamawiających, jest udzielanie zamówień o wartości poniżej 130.000,00 zł netto (zwanych również „podprogowymi” lub „regulaminowymi”) z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
Czy w takim razie oznacza to, że zawsze należy zastosować tryb konkurencyjny?

Jak wskazuje dr Ewaryst Kowalczyk w komentarzu „Zamówienia publiczne do 30 tys. euro w praktyce. Część 1” faktycznie istnieje problem stosowania modelu negocjacyjnego zawierania umowy w sektorze publicznym. Jak zauważa dr Ewaryst Kowalczyk, negocjacje w praktyce stanowią rzadko deklarowany sposób zawierania umów regulaminowych, a regulaminy udzielania zamówień podprogowych rzadko kiedy zawierają postanowienia dotyczące negocjacji. W ocenie dr Ewarysta Kowalczyka

„… powodem tak hermetycznych zapisów w regulaminach zamówień publicznych do 30 tys. euro jest nieuzasadniona obawa przed tym, że negocjacje z potencjalnymi wykonawcami naruszą podstawowe zasady zamówień publicznych (w tym zasadę uczciwej konkurencji, czy zasadę równego traktowania wykonawców.”

Tymczasem, jak zauważa dr Ewaryst Kowalczyk,

„… zakładając dobrą wolę reprezentantów zamawiającego, przestrzeń negocjacji może być wykorzystana do uzyskania oszczędności dla finansów publicznych i do pełnej realizacji zasady efektywności dokonywanych wydatków. Negocjacjom nie musi towarzyszyć naruszenie zasad równego traktowania potencjalnych wykonawców”.

Stanowisko doktryny w zakresie możliwości prowadzenia negocjacji w przypadku udzielania zamówień podprogowych ma swoją doniosłość prawną, jednak w tym wypadku zasadnicze znaczenie ma dokument „Komunikat Wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02)” – dalej „Komunikat”.

W Komunikacie, w pkt. 2.2.2. (o nazwie „Ograniczenie liczby wnioskodawców zaproszonych do składania ofert”) wskazano jednoznacznie, że

„… podmioty zamawiające mogą podjąć środki w celu ograniczenia liczby wnioskodawców do właściwego poziomu, pod warunkiem, że dokonują tego w sposób przejrzysty i niedyskryminacyjny. Przykładowo mogą wykorzystać obiektywne czynniki, takie jak doświadczenie wnioskodawców w danym sektorze, rozmiar i infrastruktura przedsiębiorstwa, techniczne i zawodowe zdolności lub inne czynniki. Mogą nawet odwołać się do losowania jako jedynego mechanizmu selekcji lub w połączeniu z innymi kryteriami. W każdym przypadku liczba wnioskodawców, którzy zostali dopuszczeni do ostatniego etapu selekcji powinna uwzględniać potrzebę zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji.”

Jak dalej wskazuje się w Komunikacie, jednostki zamawiające mogą również rozważać zastosowanie systemów kwalifikacyjnych, w przypadku których wykaz zakwalifikowanych podmiotów gospodarczych jest sporządzany w drodze wystarczająco upublicznionej, przejrzystej i otwartej procedury. Ponadto, podmiot zamawiający może w sposób niedyskryminujący wybrać podmioty gospodarcze, które zostaną zaproszone do złożenia oferty, z wykazu zakwalifikowanych podmiotów gospodarczych (np.: poprzez wybór w kolejności z listy).

Warto również zaznaczyć, że przecież na gruncie obecnie obowiązujących przepisów jednostki publiczne nie mają obowiązku posiadania regulaminu udzielania zamówień podprogowych, a tym bardziej żadne regulacje nie wprowadzają zakazu prowadzenia negocjacji w celu zawarcia umowy. Ponadto, w powszechnej praktyce handlowej, w tym w praktyce zamówień publicznych, dopuszcza się możliwość zawierania umów w drodze negocjacji, jak również negocjowania treści już złożonych ofert, np. w związku z prowadzonym postępowaniem w trybie zapytania ofertowego.

Czy przepisy kodeksu cywilnego mają zastosowanie do zamówień regulaminowych?

Odpowiedzi na pytanie, czy można prowadzić negocjacje w przypadku zamówień podprogowych, należy również szukać w przepisach k.c. Jednak przepisy k.c. nie stanowią jedynie potwierdzenia tego, że zamawiający może negocjować z wykonawcą w toku postępowania podprogowego. Przepisy te przede wszystkim stanowią wytyczne dla obydwu stron, w jaki sposób takie negocjacje mają zostać przeprowadzone.

Jak stanowi art. 72 § 2 k.c., jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji. Czyli dopiero uzgodnienie wszystkich postanowień umowy, które były przedmiotem rokowań, stanowi podstawę do uznania, że doszło do jej zawarcia. Dlatego też warto, żeby strony dość precyzyjnie określiły zakres prowadzonych negocjacji (np. w zaproszeniu do negocjacji). Warto jednocześnie zwrócić uwagę na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 stycznia 2020 roku (IV CSK 95/19), w którym to Sąd stwierdza, że strony negocjacji mogą odstąpić od reguły wyrażonej w art. 72 § 1 k.c. – nie ma ona charakteru bezwzględnego w tym sensie, że możliwa jest sytuacja, w której strony osiągnęły porozumienie obejmujące co najmniej elementy przedmiotowo istotne (essentialia negotii) i zamierzają jeszcze prowadzić pertraktacje co do dalszych szczegółów mającego powstać stosunku prawnego, ale w sposób wyraźny lub dorozumiany traktują osiągnięte już porozumienie jako zawartą umowę, jak również mogą, już po zakończeniu rokowań, podjąć nowe rokowania co do zmian czy uzupełnień pierwotnego konsensu.

Z kolei, zgodnie z art. 72 § 2 k.c. strona, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, jest obowiązana do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy.

Odszkodowanie należne na podstawie przepisu art. 72 § 2 k.c. jest odszkodowaniem w ramach tzw. ujemnego interesu umownego. Można zatem domagać się zwrotu nakładów poniesionych w związku z procesem negocjacji. Odszkodowanie nie będzie natomiast obejmować naprawienia szkody wynikającej z faktu, że umowa, która miała być efektem negocjacji, nie doszła do skutku.

Ponadto, zgodnie z art. 721 § 1 k.c. jeżeli w toku negocjacji strona udostępniła informacje z zastrzeżeniem poufności, druga strona jest obowiązana do nieujawniania i nieprzekazywania ich innym osobom oraz do niewykorzystywania tych informacji dla własnych celów, chyba że strony uzgodniły inaczej. Z kolei jak stanowi art. 721 § 2 k.c., w razie niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków, o których mowa w § 1, uprawniony może żądać od drugiej strony naprawienia szkody albo wydania uzyskanych przez nią korzyści.

Nie ulega zatem wątpliwości, że prawem zamawiającego udzielającego zamówień podprogowych jest dość elastyczne ukształtowanie tego procesu, w tym dopuszczenie możliwości prowadzenia negocjacji zarówno w celu zawarcia umowy, jak również prowadzenia negocjacji w toku prowadzonego postępowania (np. w trybie zapytania ofertowego czy przetargu cywilnego). A przepisy k.c. dodatkowo stanowią drogowskaz, jak negocjacje prowadzić z zachowaniem dobrych obyczajów i bez naruszenia istotnego interesu żadnej ze stron.

Webinarium 22 maja 2024 r.

Ale omówione w niniejszej publikacji zagadnienia, to tylko część problematyki związanej negocjacjami. W trakcie webinarium, który dla Państwa będę prowadził już 22 maja 2024 roku poruszę także budzącą wiele kontrowersji tematykę dopuszczalności prowadzenia negocjacji w ramach zasady konkurencyjności, tj. przy udzielaniu zamówień finansowanych ze środków unijnych o wartości powyżej 50.000,00 zł netto.

Podpowiem również, w jaki sposób prowadzić negocjacje, żeby były jak najbardziej efektywne, ale z drugiej strony, żeby nie naruszały zasad i reguł udzielania zamówień podprogowych oraz Wytycznych.

Jednocześnie w trakcie spotkania zaprezentowany zostanie moduł programu Asystent Postępowania do przygotowania kompletnej dokumentacji oraz przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienie podprogowego, w tym do elektronicznego prowadzenia negocjacji z wykonawcą.

Rejestracja na stronie:
LINK

Nowy moduł do przygotowania dokumentacji oraz udzielania zamówień podprogowych w ramach programu Asystent Postępowania

Jak widać udzielanie zamówień podprogowych wcale nie jest takie proste i bagatelne. Osoby odpowiedzialne za ich udzielanie muszą sprawnie poruszać się po kilku dziedzinach prawa i jednocześnie prawidłowo, dbając o interes jednostek publicznych, przygotowywać dokumentację zamówienia. Żeby skutecznie zawrzeć umowę o udzielenie zamówienia podprogowego, w pierwszej kolejności należy prawidłowo przygotować dokumenty zamówienia (np. ogłoszenie o przetargu cywilnym) oraz przeprowadzić postępowanie.

Wychodząc naprzeciw potrzebom i oczekiwaniom takich osób, w ramach programu Asystent Postępowania uruchomiliśmy moduł do postępowań podprogowych, który:

• podpowiada jakie elementy powinno mieć ogłoszenie o przetargu, zapytanie ofertowe lub zaproszenie do negocjacji, dzięki czemu użytkownik otrzymuje gotowy dokument (tworząc treści tych dokumentów, wykorzystujemy doświadczenie prawników Wielkopolskiej Grupy Prawniczej);
• prowadzi użytkownika przez cały proces udzielania zamówienia regulaminowego (do momentu wyboru wykonawcy lub zakończenia negocjacji).

Program jest tak przygotowany, że prowadzi użytkownika, podpowiadając mu kolejne elementy zapytania ofertowego lub ogłoszenia o przetargu, wskazując jednocześnie jaka powinna być ich treść:

To jedyne takie rozwiązanie w Polsce, które stanowi olbrzymie wsparcie dla osób odpowiedzialnych za udzielanie zamówień podprogowych!