Negocjacje z wykonawcą w ramach zasady konkurencyjności

Zagadnienie możliwości prowadzenia negocjacji z wykonawcami w przypadku zamówień finansowanych ze środków unijnych, do których stosujemy zasadę konkurencyjności, budzi spore kontrowersje oraz wątpliwości. Nic dziwnego skoro „Wytyczne dotyczące kwalifikowalności 2021 – 2027” (dalej „Wytyczne”) dość lakonicznie określają przebieg postępowania o udzielnie zamówienia w ramach zasady konkurencyjności.

Dlatego też wielu beneficjentów środków unijnych zastanawia się, czy mogą prowadzić negocjacje z wykonawcami w toku postępowania. A jeżeli tak, to na jakich zasadach. Czy w ogóle są jakieś regulacje w tym zakresie?

Co na to Wytyczne?

O ile Wytyczne wskazują, jakie elementy minimalne powinno mieć zapytanie ofertowe, to niestety brak jest jakichkolwiek wskazówek dla beneficjentów co do możliwości prowadzenia negocjacji. Mało tego, nawet podręcznik pn. „Zamówienia udzielane w ramach projektów. Podręcznik beneficjenta i wnioskodawcy programów polityki spójności 2021-2027” opracowany na potrzeby wyjaśnienia intencji i oczekiwań ustawodawcy w zakresie udzielania zamówień, nie wnosi nic w zakresie możliwości oraz ewentualnych zasad prowadzenia negocjacji.

Jednak brak regulacji w tym zakresie nie należy poczytywać za zakaz prowadzenia negocjacji, ale bardziej jako niedopatrzenie ustawodawcy. Kwestia negocjacji w ramach zasady konkurencyjności powinna być uregulowania, bowiem ich prowadzenie, jak zauważa sam ustawodawca, budzi wątpliwości i niesie ze sobą spore ryzyka dla beneficjentów.

W oparciu o jakie zasady należy prowadzić negocjacje?

Żeby jednak wskazać, w jaki sposób takie negocjacje prowadzić, najpierw należy doprecyzować, w oparciu o jakie zasady prowadzić można negocjacje w ramach zasady konkurencyjności.
Nie wdając się w szczegóły (ta kwestia poruszana była przeze mnie przy okazji innych publikacji), zauważyć jedynie należy, że prowadzenie negocjacji (jak zresztą całego postępowania o udzielenie zamówienia) powinno odbywać się z poszanowaniem naczelnych zasad zamówień publicznych, tj.: zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości oraz zasady proporcjonalności.

Jak kwestia negocjacji rozstrzygnięta była w poprzedniej perspektywie?

Co prawda „Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020” nie wskazywały na możliwość prowadzenia negocjacji w procedurze ubiegania się o zamówienie w ramach zasady konkurencyjności, ale już całkiem sporo na ten temat można było przeczytać w podręczniku pn. „Zamówienia udzielane w ramach projektów. Podręcznik wnioskodawcy i beneficjenta programów polityki spójności 2014– 2020”.

Dokument ten wprost wskazał na możliwość prowadzenia negocjacji, ale jednocześnie zdiagnozowano szereg zagrożeń, ale też określono dość szczegółowe wytyczne co do sposobu prowadzenia takich negocjacji.

„Wytyczne nie zabraniają prowadzenia negocjacji, jednak prowadzenie ich wiąże się ze sporym ryzykiem” – taki wstęp we fragmencie podręcznika dotyczącym negocjacji z pewnością nie zachęcał do ich prowadzenia w ramach zasady konkurencyjności.

Jak zaznacza się w podręczniku za dozwolone można uznać negocjacje prowadzone, celu polepszenia warunków, głównie ceny, przy równym traktowaniu potencjalnych wykonawców oraz przejrzystości procesu i zakaz pogorszenia warunków lub zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast ewentualne negocjacje powinny być zorganizowane w sposób dający wszystkim oferentom dostęp do tych samych informacji, bez uprzywilejowania któregoś z oferentów (to z kolei wydaje się dość oczywiste).

Jak wyraźnie zaznacza się w podręczniku w drodze negocjacji niedozwolone jest dokonywanie zmian w treści oferty (poza tymi, które podlegały negocjacjom zgodnie z zapytaniem ofertowym) oraz zmian wymagań w zapytaniu ofertowym (w tym warunków udziału i kryteriów oceny ofert).
Prowadzone negocjacje powinny być udokumentowane, np. notatką wraz ofertami skorygowanymi w wyniku negocjacji.
Mam oczywiście świadomość, że podręcznik dotyczy poprzedniej perspektywy, ale w związku z faktem, że zagadnienie negocjacji nie zostało w ogóle poruszone przy okazji perspektywy finansowej 2021 – 2027, a cały czas mówimy o tej samej procedurze udzielania zamówień w ramach zasady konkurencyjności, gdzie podstawowe zasady i reguły nie uległy zmianie, wskazówki zawarte w podręczniku w mojej ocenie zachowują aktualność.

Czyli jak przeprowadzić te negocjacje?

Biorąc pod uwagę wszelkie sugestie i wytyczne w tym zakresie, jak również opierając się na naczelnych zasadach zamówień publicznych, można opisać kilka wskazówek co do sposobu prowadzenia negocjacji.

To oznacza, że:

• należy w treści zapytania ofertowego określić jasne i precyzyjne postanowienia dotyczące przebiegu negocjacji (np. czy dotyczą wszystkich wykonawców, czy tego, który na podstawie kryteriów oceny ofert złożył najkorzystniejszą ofertę, w jaki sposób są prowadzone – niedyskryminacyjny)
• należy określić zakres negocjacji (np. negocjacje dotyczą ceny lub terminu realizacji) – najlepiej w sposób dający się zmierzyć
• negocjacje nie mogą dotyczyć opisu przedmiotu zamówienia.

Kończąc chciałbym przypomnieć, że oczywistym jest, że z jednej strony każde postępowanie o udzielenie zamówienia finansowanego ze środków publicznych ma pewne ograniczenia, ale z drugiej strony prowadzenie negocjacji jest normalną praktyką gospodarczą. Przecież nawet w przypadku zamówień, do których stosujemy przepisy ustawy prawo zamówień publicznych dopuszcza prowadzenie negocjacji z wykonawcami (oczywiście przy zachowaniu regulacji przewidzianych w ustawie Pzp).

Dlatego w mojej ocenie beneficjenci, przy zachowaniu odpowiedniej ostrożności, powinni częściej sięgać po mechanizm negocjacji.
Zakładając bowiem dobrą wolę beneficjentów oraz przestrzegając podstawowych zasad, przestrzeń negocjacji może być wykorzystana do uzyskania oszczędności dla finansów publicznych i do pełnej realizacji zasady efektywności dokonywanych wydatków.

Moduł do przygotowania zapytania ofertowego w ramach zasady konkurencyjności

W tym miejscu chciałbym zachęcić Państwa do zapoznania się z modułem do zasady konkurencyjności w ramach Asystenta Postępowania.
Asystent Postępowania to wsparcie informatyczne niezbędne w codziennej pracy z zamówieniami publicznymi w pełni dostosowane do wymogów elektronizacji.

W ramach proponowanych rozwiązań, m.in. można przygotować dokumenty zamówienia:

• zasady konkurencyjności
• prawa zamówień publicznych
• zamówień poniżej 130 tys. zł.

Funkcjonalności są użyteczne, ułatwiające codzienną pracę, przede wszystkim pozwalają uniknąć błędów, które mogą być popełnione w trakcie przygotowania postępowań o udzielenie zamówienia.

W szczególności odnosząc się do tematu przygotowania dokumentacji zamówienia w ramach zasady konkurencyjności, można powiedzieć, że Asystent Postępowania to aktualnie jedyny dostępny na rynku program służący w tym celu pod kątem zgodności z wytycznymi w ramach nowej perspektywy finansowej 2021 – 2027.

Dzięki modułowi do zasady konkurencyjności użytkownicy mogą:

• w łatwy i przejrzysty sposób przygotować dokumentację postępowania (otrzymując wszystkie niezbędne na tym etapie dokumenty);
• stworzyć treść zapytania ofertowego (program jest tak przygotowany, żeby użytkownik prowadzony był krok po kroku przez wszystkie niezbędne elementy; m.in. program podpowiada, jak określić postanowienia dotyczące rażąco niskiej ceny, podstaw do wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty);
• zminimalizować ryzyko nałożenia korekty finansowej.

To jedyne takie rozwiązanie w Polsce, które stanowi olbrzymie wsparcie dla osób odpowiedzialnych za udzielanie zamówień podprogowych.