Klauzule niedozwolone w umowach o udzielenie zamówienia publicznego

Jedną z istotniejszych zmian, w zakresie realizacji zamówień publicznych, wprowadzonych na gruncie nowego prawa zamówień publicznych, odgrywają tzw. klauzule niedozwolone (abuzywne). Klauzule abuzywne w umowach (również zawieranych w ramach zamówień publicznych) to postanowienia umowne kształtujące obowiązki wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją i z tego tytułu niedopuszczalne. Co prawda, instytucja ta jest znana na gruncie prawa cywilnego, ale wprowadzenie jej do reżimu zamówień publicznych należy uznać za bardzo dobry kierunek, z pewnością poprawiający sytuację przedsiębiorców ubiegających się o zamówienia publiczne.

Zgodnie z art. 433 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) – dalej „Pzp”, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;

2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;

3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;

4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Czy zamawiający może przewidzieć odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie?

W ramach niniejszego opracowania omówiona zostanie pierwsza z niedozwolonych klauz, tj. zakaz określania postanowień umownych przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie.

Aby omówić tę klauzulę, należałoby odnieść się do znaczenia takich pojęć jak „opóźnienie” oraz „zwłoka”.

Jak trafnie wyjaśnia w swoim wyroku z dnia 19 kwietnia 2013 roku Sąd Apelacyjny w Białymstoku (I ACa 90/13)

sformułowanie „opóźnienie” w języku prawniczym należy odróżniać od pojęcia „zwłoki”. Jego zakres znaczeniowy jest szerszy, „opóźnienie” obejmuje bowiem, inaczej niż „zwłoka” wszystkie przypadki nieterminowości, w tym także niezawinione przez pozostającego w „opóźnieniu”.

Zwłoka to nie jest zwykłe opóźnienie w spełnieniu świadczenia – zwłoka to opóźnienie zawinione przez dłużnika. Inaczej mówiąc „opóźnienie” to każdy przypadek niewykonania zobowiązania w terminie, a „zwłoka” to szczególny przypadek opóźnienia, jako działania lub zaniechania zawinionego przez dłużnika. Zawinione działanie to takie działanie, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Rozróżnienie pomiędzy opóźnieniem (wystarczy upływ oznaczonego terminu i niewykonanie zobowiązania) oraz zwłoką (konieczne jest, oprócz upływ oznaczonego terminu i niewykonania zobowiązania, także wskazanie przyczyn leżących po stronie dłużnika, które doprowadziły do niewykonania zobowiązania w terminie) jest niezwykle istotna i wywołuje określone następstwa prawne.

Zatem, z punktu widzenia wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia istotne jest, aby w umowach o udzielenie zamówienia jego odpowiedzialność została określona na zasadzie winy. Przekładając to na kwestię terminu realizacji zamówienia, korzystniejszym rozwiązaniem dla wykonawcy są postanowienia odnoszące się do pojęcia „zwłoki” w wykonania zamówienia, czyli wskazujące na odpowiedzialność wykonawcy wyłącznie za nieterminową realizację przedmiotu zamówienia wynikającą z jego winy.

Jednocześnie należy pamiętać, że z przepisu art. 476 ustawy z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny – dalej „k.c.” wynika domniemanie prawne, iż nie dotrzymując terminu, dłużnik (wykonawca) pozostaje w zwłoce, czyli niewykonanie zobowiązania w terminie wynikło z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. Wobec tego wierzyciel (inwestor / zamawiający) nie musi udowadniać, że niedotrzymanie terminu spełnienia świadczenia jest spowodowane okolicznościami, za które dłużnik odpowiada. Rzeczą wierzyciela jest tylko wykazanie, iż termin wykonania zobowiązania upłynął bezskutecznie. W sytuacji jeżeli wykonawca twierdzi, iż nie popadł w zwłokę, lecz w opóźnienie zwykłe niestwarzające negatywnych dla niego następstw prawnych, to winien tę okoliczność wykazać.

Natomiast do kategorii przesłanek eliminujących możliwość naliczenia kary umownej zalicza się brak winy wykonawcy (np.: okoliczności wynikające z sytuacji niemożliwej do przewidzenia, skutki pandemii, brak dostaw, światowa koniunktura gospodarcza, klęski żywiołowe itp.). Wykazanie przez wykonawcę braku winy powoduje uchylenie obowiązku uiszczenia kary umownej w tych stosunkach zobowiązaniowych, w których dłużnik odpowiada na zasadzie winy.

Biorąc pod uwagę powyższe, tak istotne wydaje się uznanie na gruncie art. 433 Pzp jako klauzuli niedozwolonej postanowienia umownego przewidującego odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. Z pewnością jest to rozwiązanie słuszne i pozytywnie wpływające na sytuację wykonawcy w toku realizacji zamówienia. Wymóg odpowiedzialności za skutki zdarzeń na które wykonawca nie ma wpływu (które nie są przez niego zawinione) powodował po jego stronie konieczność poniesienia dodatkowych kosztów (np. ubezpieczenia ryzyk realizacji inwestycji, czy konieczność przyjęcia kary finansowej za opóźnienie).

Wyjątek od zasady …

Jednocześnie pamiętać należy, że zgodnie z treścią art. 433 pkt. 1 Pzp ustawodawca dopuszcza postanowienia przewidujące odpowiedzialność wykonawcy również za opóźnienie, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Powyższe zastrzeżenie jest wyrazem m.in. art. 473 k.c., który dopuszcza umowne rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie bądź niewłaściwe wykonanie umowy także na przypadki niezależne od winy (zasada ryzyka). Jednakże z wypowiedzi doktryny i orzecznictwa (na gruncie przepisów obowiązujących przed wejściem w życie nowego prawa zamówień publicznych) wynika, iż skuteczność takiej modyfikacji zasad ustawowych wymaga oznaczenia w umowie okoliczności zaostrzających odpowiedzialność dłużnika przez wskazanie szerszego lub węższego, ale zamkniętego ich kręgu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 2002 r., IV CKN 1553/2000, LEX nr 78326). Ponadto, jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, wola stron w tym przedmiocie musi wynikać z umowy w sposób niewątpliwy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 2004 r., IV CK 583/2003, niepubl.). Co do zasady, kara umowna należy się w razie zwłoki dłużnika, stąd ewentualnie rozszerzenie odpowiedzialności w zakresie kary umownej wymaga wyraźnego określenia w umowie. W prawie cywilnym podstawową formą odpowiedzialności dłużnika / wykonawcy jest jej ukształtowanie na zasadzie obowiązku należytej staranności.

Dodatkowo konstatacji wymaga okoliczność, że zgodnie z treścią art. 433 pkt. 1 Pzp takie rozszerzenie odpowiedzialności musi być uzasadnione okolicznościami dotyczącymi danego, konkretnego zamówienia oraz musi wynikać z jego zakresu.
Nie ulega wątpliwości, że wprowadzenie katalogu klauzul niedozwolonych jest konieczne dla zmiany podejścia zamawiających do współpracy z wykonawcami, a często do ukrócenia ich samowoli. Niemniej określony w art. 433 Pzp katalog wydaje się być niewystarczający.
Bardzo istotną kwestią, która wymaga uregulowania jest kwestia wysokości kar umownych, często nieprzystającej do przedmiotu zamówienia czy jego wymiaru. Należy wskazać, że w projekcie nowego prawa zamówień publicznych kwestia rażąco wygórowanych kar umownych została przewidziana, ale na późniejszym etapie prac została wykreślona. W trakcie dyskusji na temat projektowanych rozwiązań wprowadzanych do ustawy pojawiły się propozycje przeforsowania górnego limitu kar umownych, które zamawiający mają wprowadzać do umów w sprawie zamówień publicznych w wysokości 20% netto wynagrodzenia umownego. Debata ta jednak zakończyła się usunięciem tego zapisu, a przystano jedynie na konieczności określenia górnego limitu naliczanych w ramach danej umowy kar umownych.

Konsekwencje wprowadzenia kary umownej do umowy

Należy również wskazać, że wprowadzenie takich niedozwolonych postanowień do wzoru umowy, a w konsekwencji również do umowy o udzielenie zamówienia skutkuje nieważnością tych postanowień na podstawie art. 58 k.c. Nie zmienia się bowiem zasada, że w zakresie nieuregulowanym ustawą do umów w sprawie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy k.c.
Ponadto, wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych przez zamawiającego postanowień umownych, będą mogli zweryfikować je przez skorzystanie w tym zakresie z odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem zgodnie z art. 513 pkt 1 Pzp odwołanie będzie można wnieść również na projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Pierwszy w Polsce rejestr klauzul niedozwolonych w zamówieniach publicznych!

Na zakończenie chciałbym poinformować, iż w ramach programu Asystent Postępowania 1 marca br. uruchamiamy nową funkcjonalność – rejestr klauzul niedozwolonych z możliwością przeglądania orzeczeń sądowych, czy Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie poszczególnych klauzul. Jest to bardzo przydatne narzędzie, dzięki któremu będziecie Państwo mogli w łatwy i przystępny sposób sprawdzić, czy projektowane postanowienia umowne są zgodne z obowiązującymi przepisami. Zapraszamy do korzystania!