Kiedy możemy mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd i jakie konsekwencje wywołuje takie działanie wykonawcy na gruncie nowego Prawa zamówień publicznych

W ustawie z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) – dalej „Pzp” wprowadzenie zamawiającego w błąd, inaczej niż w przypadku poprzednio obowiązującego prawa zamówień publicznych, jest fakultatywną przesłanką wykluczenia z postępowania.

Jak stanowi art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Z kolei na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 8 p.z.p. odpowiada poprzednio obowiązującemu przepisowi z art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r., a przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp odpowiada przepisowi z art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy prawo zamówień publicznych.

Istotą obydwu przesłanek wykluczeniowych jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego) w sposób istotny wpływają na decyzje podejmowane przez zamawiającego – czyli np. dotyczące wyboru wykonawcy. Aby uchylić się od sankcji wykluczenia wykonawca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony lub, że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego.

Ponadto, jak zaznacza Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 30 kwietnia 2021 r. (KIO 613/21) – wydanym jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów – nie każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu skutkuje od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp Jak wskazuje KIO, na pewno taką samoistną przesłanką nie będzie wyłącznie wskazanie w oświadczeniu wstępnym wykonawcy (JEDZ), iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo iż tych warunków być może nie spełnia.

Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych.

Drugi przepis (tj. art. 109 ust. 1 pkt. 10 p.z.p.) obejmuje nieumyślne wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp jest niejako bardziej pojemna i może obejmuje przyczyny wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp. Przepisy te różnicuje przede wszystkim stopień winy wykonawcy.

Pewne wytyczne, w jaki sposób zamawiający powinien ocenić, czy określoną informację wskazaną przez wykonawcę można uznać za wprowadzającą w błąd (a tym samym skutkującą wykluczeniem wykonawcy z postępowania), określa Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 listopada 2020 r. (KIO 2584/20), w którym podnosi, iż przy zarzucie informacji wprowadzającej w błąd konieczne jest ustalenie z całą pewnością, że dana informacja jest nieprawdziwa. Jak argumentuje KIO wywodzenie tej kwestii jedynie z nazw postępowań może zakładać pewne prawdopodobieństwo, że może okazać, iż dane elementy nie wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia, jednak to prawdopodobieństwo nie może być powodem do zastosowania tak dotkliwej sankcji, jaką jest wykluczenie z postępowania.

Jednocześnie warto odnieść się do wyroku KIO z dnia 26 sierpnia 2020 r. (KIO 1554/20), w którym to KIO stwierdza, iż wykaz dostaw powinien stanowić oświadczenie wiedzy wykonawcy obejmujące dostawy odpowiadające swoim przedmiotem warunkowi udziału w postępowaniu wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane. Tego rodzaju oświadczenie wykonawcy badane jest przez zamawiającego nie tylko pod kątem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale także pod kątem innych przesłanek do wykluczenia wykonawcy, w tym z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Ze względu na funkcję, jaką pełni w postępowaniu, oświadczenie to jest jednym z najistotniejszych oświadczeń składanych przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie.

W tym miejscu zasadne i niezwykle istotne z punktu widzenia prawidłowości procesu udzielania zamówienia pojawia się pytanie, czy wykluczenie wykonawcy z postępowania ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd skutkuje wykluczenie z innych postępowań?

Jeżeli zamawiający jest w stanie udowodnić, że wobec wykonawcy zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, z uwagi na sytuację, która miała miejsce u innych w innych postępowaniach (nawet u innych zamawiających), a wykonawca nie udowodni, że spełnił przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp, to wówczas, zasady jest wniosek, że wykonawcę należy wykluczyć z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp.

Zaznaczyć jednak należy, że sam fakt, iż wykonawca był wykluczony na tej podstawie (tj. w związku z wprowadzeniem w błąd zamawiającego) w innych postępowaniach nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy wykluczenia. Zamawiający nie ma bowiem wystarczającej wiedzy ani dowodów na to, że inny zamawiający postąpił właściwie. Zamawiający bowiem musi podać uzasadnienie faktyczne oraz przedstawić okoliczności uzasadniające wykluczenie na tej właśnie podstawie. To oznacza, że samodzielnie musi dokonać oceny konkretnego przypadku. Ponadto, przepis art. 110 ust. 3 Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić podjęte przez wykonawcę czynności wskazane w art. 110 ust. 2 Pzp (czyli w zakresie self cleaning) przed podjęciem decyzji o wykluczeniu. Zamawiający ocenia zatem, czy podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli uzna, że środki zastosowane przez wykonawcę nie są wystarczające, wówczas zamawiający wyklucza wykonawcę.

Argumentem przemawiającym za tym, że wykluczenie ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd dotyczy również innych postępowań jest przede wszystkim okres, w którym wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 9 Pzp. Bowiem wykluczenie wykonawcy następuje przez okres 2 lat od zaistnienia przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp oraz dla przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp – przez okres 1 roku od zaistnienia zdarzenia.

Podsumowując, art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp stanowi sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem przedmiotowej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania. Warto jednak zaznaczyć, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez zamawiającego, czy też przez konkurenta jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, wglądu w dokumentację innych postępowań (w których nastąpiło wprowadzenie w błąd), czy też uzyskania zeznań świadków.

Narzędziem, które może okazać się pomocne w uzyskiwaniu informacji mogących być podstawą do wykluczenia z postępowania jest baza wykonawców, którzy w związku z realizacją umów o udzielenie zamówienia otrzymali kary umowne, z którymi rozwiązano umowę, odstąpiono od umowy, których pozwano lub którzy zostali wykluczeni z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd. Baza taka powstaje w ramach programu Asystent Postępowania – zgodnie z założeniem w ramach niniejszej bazy zbierane będą informacje (w ww. zakresie) od wszystkich jednostek publicznych w Polsce.

 

 

 

  • Paweł Sendrowski

    Paweł Sendrowski

    Radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej Kozłowski, Maźwa, Sendrowski i Wspólnicy sp. k.
    Specjalizuje się w kilku powiązanych ze sobą dziedzinach prawa: zamówieniach publicznych, dyscyplinie finansów publicznych oraz w zakresie prawidłowego wydatkowania środków z funduszy strukturalnych Unii Europejskiej. Zamówieniami publicznymi zawodowo zajmuje się od 2006 roku. Jest autorem komentarzy „Zamówienia tego samego rodzaju. Prawidłowe szacowanie wartości zamówienia” oraz „Procedury wydatkowania środków unijnych w perspektywie finansowej na lata 2014 – 2020” Komentuje zagadnienia związane z zamówieniami publicznymi m.in. dla Wolters Kluwer S.A.

    Z ramienia Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej oraz Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego prowadzi kontrolę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, finansowanych ze środków zewnętrznych, w tym środków z Unii Europejskiej. W kręgu jego zainteresowań są również zamówienia udzielane przez podmioty działające w ramach Organizacji Narodów Zjednoczonych.

    Pracę nad programem do obsługi zamówień publicznych zaczął już w 2013 r., tworząc program E-Publiczny Doradca (program Asystent Postępowania jest jego kontynuacją).

    Prowadzi również szkolenia dotyczące prawa zamówień publicznych, udzielania zamówień podprogowych oraz zasady konkurencyjności, m.in. dla Wolters Kluwer S.A., Wielkopolskiego Ośrodka Kształcenia i Studiów Samorządowych, czy Narodowej Agencji Wymiany Akademickiej. Jest współautorem bloga poświęconego tematyce prawa zamówień publicznych oraz tematyce wydatkowania środków unijnych (www.postepowania.pl lub www.pzp.wgpr.pl).

Komentarze

Dodaj komentarz

Dodając komentarz akceptujesz politykę prywatności
Komentarz zostanie opublikowany po zaakceptowaniu przez administratora.