Jak prawidłowo przygotować ogłoszenie o przetargu lub zapytanie ofertowe w postępowaniu o wartości poniżej 130.000,00 zł netto?

Biorąc pod uwagę postanowienia Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej („Traktat”), regulacje dokumentu pn. „Komunikat Wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02)” – dalej „Komunikat”, orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej czy Krajowej Izby Odwoławczej, nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem wszystkich instytucji zamawiających, jest udzielanie zamówień podprogowych z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

Pojawia się jednak pytanie nurtujące wszystkie osoby odpowiedzialne za udzielanie zamówień podprogowych, jak tak naprawdę przeprowadzić takie postępowanie o udzielenie zamówienia podprogowego, a przede wszystkim jakie elementy muszą znaleźć się w treści zapytania ofertowego bądź ogłoszenia o przetargu.

W praktyce bowiem najczęściej stosowanym trybem udzielania zamówień podprogowych jest zapytanie ofertowe lub ogłoszenie o przetargu. Niestety, przepisy w tym zakresie są niejasne i nie odpowiadają jednoznacznie na pytanie jaką treść powinno mieć zapytanie ofertowe lub ogłoszenie o przetargu (jakie minimalne elementy)

Dodatkowo sytuację komplikuje fakt, że w przypadku przetargu cywilnego (który inicjowany jest ogłoszeniem o przetargu) zastosowanie znajdują przepisy kodeksu cywilnego, które powodują określone konsekwencje zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawcy. Przykładowo, jak stanowi art. 701 § 3 k.c. ogłoszenie, a także warunki aukcji albo przetargu mogą być zmienione lub odwołane tylko wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści. Czyli jeżeli zamawiający nie wskaże wyraźnie w ogłoszeniu o przetargu, że dopuszcza modyfikację istotnych elementów ogłoszenia, to zgodnie z ww. przepisem nie jest uprawniony do dokonania takiej zmiany.

Elementy zapytania ofertowego lub ogłoszenia o przetargu

Jak zatem powinno wyglądać zapytanie ofertowe lub ogłoszenie o przetargu?

Jak już wspomniałem, przepisy w tym zakresie milczą, brak jest precyzyjnej regulacji w tym zakresie, ale bazując na znajomości przepisów i specyfiki zamówień publicznych, jak również przepisów kodeksu cywilnego, zapytanie ofertowe lub ogłoszenie o przetargu powinno zawierać co najmniej następujące elementy:

1. nazwę i adres zamawiającego;
2. przedmiot zamówienia;
3. warunki udziału w postępowaniu;
4. termin realizacji zamówienia;
5. termin składania ofert;
6. wymagana forma złożenia oferty (np. e-mail, forma pisemna pod rygorem nieważności lub forma elektroniczna);
7. sposób komunikacji zamawiającego z wykonawcą;
8. postanowienia dotyczące rażąco niskiej ceny;
9. kryteria oceny ofert;
10. termin związania oferta;
11. warunki modyfikacji zapytania ofertowego lub ogłoszenia o zamówieniu.

Jednocześnie warto wskazać, że żadne przepisy prawa nie wskazują, jak należy prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia, a w szczególności jak postępować w przypadku braków w ofercie wykonawcy, czy też w jakich okolicznościach wykonawcę wykluczać z postępowania.

Dlatego też w tym zakresie, przy założeniu przestrzegania podstawowych zasad prowadzenia postępowania (o których mowa była powyżej), jak również przestrzegania przepisów kodeksu cywilnego, zamawiający ma swobodę w zakresie kształtowania przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia bagatelnego.

Ponadto, ze względu na przejrzystość prowadzonych przez zamawiającego przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia podprogowego warto w treści zapytania ofertowego lub ogłoszenia o przetargu unormować chociażby takie kwestie jak: możliwość negocjacji z wykonawcą lub wykonawcami, co w sytuacji jeżeli w wyniku ogłoszenia o zamówieniu nie zostanie złożona żadna oferta (lub wszystkie oferty podlegają odrzuceniu), jak również ewentualne przesłanki unieważnienia postępowania.

Realizacja naczelnych zasad zamówień publicznych oznacza również niedyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia w postępowaniach o udzielenie zamówienia podprogowego.

Jak wynika z Komunikatu (pkt. 2.2.1) opis cech charakterystycznych produktu lub usługi nie powinien odnosić się do określonego wyrobu lub źródła, szczególnych sposobów postępowania lub znaków towarowych, patentów, rodzajów lub specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i towarzyszą mu słowa „lub równoważne”.

O ile zatem co do zasady opis przedmiotu zamówienia podprogowego nie może być dyskryminujący, to zarówno treść Komunikatu, jak również przepisy dotyczące zamówień publicznych (p.z.p., dyrektywa klasyczna) podkreślają, że zamawiający ma prawo preferować rozwiązania, które zapewnią mu określone funkcjonalności. Zamawiający opisując poszczególne wymagania może wziąć pod uwagę nie tylko względy funkcjonalne, ale także zapewnienie mu odpowiedniego komfortu z korzystania z przedmiotu zamówienia, czy zapewnienie większego bezpieczeństwa oferowanych towarów (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 28 lutego 2022 roku, KIO 361/21).

Warto też przytoczyć tezę z wyroku KIO z dnia 21 marca 2022 roku (KIO 534/22), zgodnie z którą

zachowanie uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności zapewnienia przez Zamawiającego takich warunków postępowania i opisu przedmiotu zamówienia, aby każdy podmiot dystrybuujący dane urządzenia miał możliwość złożenia oferty. Jak dalej wywodzi KIO, każde z wymagań zamawiającego może w większym lub mniejszym stopniu ograniczyć konkurencję; jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest jedynie zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania.

Jednocześnie należy pamiętać, że stosowanie naczelnych zasad zamówień publicznych nie zawsze oznacza dopuszczenie do udziału w danym postępowaniu wszystkich oferentów.

Prawem zamawiającego jest takie określenie warunków udziału w postępowaniu, czy wymagań w stosunku do wykonawcy, które umożliwia złożenie oferty podmiotom o odpowiednim (adekwatnym z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, jego stopnia złożoności, wartości oraz zakresu) potencjale, czy doświadczeniu.

Podkreśla to również treść Komunikatu, który w pkt. 2.2.2 stanowi, że

podmioty zamawiające mogą podjąć środki w celu ograniczenia liczby wnioskodawców do właściwego poziomu, pod warunkiem, że dokonują tego w sposób przejrzysty i niedyskryminacyjny.

Zgodnie z Komunikatem podmioty zamawiające mogą wykorzystać (przykładowo) czynniki takie jak: doświadczenie wnioskodawców w danym sektorze, rozmiar i infrastrukturę przedsiębiorstwa, techniczne i zawodowe zdolności lub inne czynniki.

Jak dalej wynika z Komunikatu

podmiot zamawiający może w sposób niedyskryminacyjny wybrać podmioty gospodarcze, które zostaną zaproszone do złożenia oferty, z wykazu zakwalifikowanych podmiotów gospodarczych (np. poprzez wybór w kolejności z listy).

Dodatkowo w treści każdego zapytania ofertowego lub ogłoszenia o przetargu powinno się zamieścić postanowienia dotyczące tego, kiedy jest podejrzenie rażąco niskiej ceny, w jaki sposób należy tę cenę wyjaśniać i jakie są w tym zakresie uprawnienia zamawiającego. W przypadku zamówień podprogowych brak jest wytycznych w tym zakresie, a wykonawcy proponujący zaniżone ceny zdarzają się również w przypadku zamówień o wartości poniżej 130.000,00 zł netto.

Nowy moduł do przygotowania dokumentacji oraz udzielania zamówień podprogowych w ramach programu Asystent Postępowania

Jak widać udzielanie zamówień podprogowych wcale nie jest takie proste i bagatelne. Osoby odpowiedzialne za ich udzielanie muszą sprawnie poruszać się po kilku dziedzinach prawa i jednocześnie prawidłowo, dbając o interes jednostek publicznych, przygotowywać dokumentację.
Wychodząc naprzeciw potrzebom i oczekiwaniom takich osób, w ramach programu Asystent Postępowania uruchomiliśmy moduł do postępowań podprogowych, który:

• podpowiada jakie elementy powinno mieć zapytanie ofertowe lub ogłoszenie o przetargu, dzięki czemu użytkownik otrzymuje gotowy dokument (tworząc treści tych dokumentów, wykorzystujemy doświadczenie prawników Wielkopolskiej Grupy Prawniczej);
• prowadzi użytkownika przez cały proces udzielania zamówienia regulaminowego (do momentu wyboru wykonawcy).

Program jest tak przygotowany, że prowadzi użytkownika, podpowiadając mu kolejne elementy zapytania ofertowego lub ogłoszenia o przetargu, wskazując jednocześnie jaka powinna być ich treść.

To jedyne takie rozwiązanie w Polsce, które stanowi olbrzymie wsparcie dla osób odpowiedzialnych za udzielanie zamówień podprogowych.

Więcej informacji na stronie: