Jak chronić się przed klauzulami niedozwolonymi w zamówieniach publicznych

Idea zakazu wprowadzania określonych postanowień umownych naruszających dobre obyczaje została zamieszczona w art. 3851 k.c. Na podstawie tego przepisu postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy.

Uregulowanie w k.c. kwestii klauzul niedozwolonych miało na celu ochronę jednej ze stron stosunku prawnego – konsumenta, który w relacji z przedsiębiorcą ma słabszą pozycję negocjacyjną. Konsument nie jest jednak stroną umowy o zamówienie publiczne, dlatego ww. regulacji nie da się zastosować w przypadku tego typu umów.

Po co stosuje się klauzule niedozwolone w zamówieniach publicznych?

W związku z tym, że do umów o udzielenie zamówienia nie można stosować art. 3851 k.c., w doktrynie pojawiły się głosy, żeby wprowadzić podobną regulację do ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych – dalej „Pzp”. W praktyce bowiem zamawiający bardzo często wprowadzali do wzorów umów postanowienia, które faworyzowały zamawiających i przerzucały niemal całe ryzyko realizacji przedsięwzięcia na wykonawców. Niemalże standardem były umowy, w których w ogóle nie określano zakresu przedmiotu zamówienia (np. nie wskazywano minimalnego poziomu realizacji, przez co wykonawcy nie wiedzieli, z jakim ostatecznie wyzwaniem będą się mierzyć), czy określające kary umowne na bardzo wysokim poziomie, wyłącznie dla wykonawców. Często też na wykonawców przerzucano odpowiedzialność za działania lub zaniechania, które leżały po stronie zamawiającego lub innych uczestników danego projektu.

Dlatego jedną z istotniejszych zmian, w zakresie realizacji zamówień publicznych, wprowadzonych na gruncie nowego prawa zamówień publicznych, odgrywają tzw. klauzule niedozwolone (abuzywne). Klauzule abuzywne w umowach (również zawieranych w ramach zamówień publicznych) to postanowienia umowne kształtujące obowiązki wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją i z tego tytułu niedopuszczalne.

Zgodnie z art. 433 Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Jak wskazuje ustawodawca w uzasadnieniu do projektu Pzp (druk nr 364)

skutkiem przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie ma to na celu uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie w tym zakresie z odwołania do KIO.

We wcześniejszej publikacji omawialiśmy jedną z klauzul niedozwolonych, tj. zakaz określania postanowień umownych przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. W niniejszej publikacji postaram się przeanalizować kolejną z klauzul, która dotyczy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Dlaczego brak precyzyjnego zakresu zamówienia jest problemem wykonawcy i zamawiającego?

Niestety, brak postanowień umownych w zakresie minimalnej wartości zamówienia stał się tak powszechną praktyką zamawiających, że ustawodawca zdecydował się na uznanie, iż stanowi ona niedozwoloną klauzulę. Warto przy tym wspomnieć, iż nawet przed wejściem w życie nowego prawa zamówień publicznych, w orzecznictwie sądów powszechnych, jak również Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”) kwestionowano tego rodzaju umowy. M.in. jak wynika orzeczenia KIO z dnia 11 stycznia 2008 r. (KIO/UZP 22/07) za niedopuszczalną praktyką zamawiającego należy uznać

określenie przez zamawiającego jedynie górnej granicy swojego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości, czy wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji zamówienia.

Na podkreślenie zasługuje jednocześnie fakt, iż to zamawiający przygotowuje umowę, mając całkowity wpływ na jej treść. Oczywistym jest również, że zamawiający jako jednostka publiczna, zobowiązany jest do przestrzegania najwyższych standardów i należytej staranności w czynnościach wchodzących w zakres swojej działalności, w tym przy formułowaniu treści postanowień umownych. W przypadku sformułowania umowy przez jedną stronę będącą profesjonalnym podmiotem, to ona odpowiada za ewentualne nieścisłości wynikające z umowy.

Brak precyzji w tym zakresie (a często też dążenie zamawiających do ukształtowania umowy w sposób maksymalnie korzystny dla jednej ze stron) powoduje określone konsekwencje, co ważne, niekorzystne nie tylko z punktu widzenia wykonawcy. Nie trudno sobie bowiem wyobrazić, że wykonawca, który nie jest pewien zakresu swojego przyszłego zobowiązania, będzie chciał zminimalizować swoje ryzyko, podnosząc cenę. Czyli w wyniku błędu (czy też świadomego działania) zamawiającego dochodzi do uszczuplenia środków publicznych, ponieważ przedsiębiorca niweluje swoje ryzyko wyższą ceną za wykonanie zamówienia, niż wynikałoby to z rynkowej jego wartości. Takie zachowanie osób działających w imieniu zamawiającego (które przygotowują umowę) może nosić znamiona niegospodarności.

Poza tym, brak wiedzy wykonawcy o zakresie zamówienia może go w ogóle zniechęcić do złożenia oferty, co przecież ogranicza konkurencję.

Czy zamawiający przestrzegają obowiązku określania minimalnego zakresu umowy?

Niewątpliwie wprowadzenie do prawa zamówień publicznych art. 433 Pzp znacząco poprawiło sytuację wykonawców. Zamawiający w decydującej mierze w końcu zaczęli dostrzegać konieczność bardziej wnikliwego podejścia do konstruowania postanowień umownych, w zgodzie właśnie z art. 433 Pzp, jak również przy zachowaniu uzasadnionego interesu potencjalnego wykonawcy.

Niestety, niepokojący jest fakt, że nie wszyscy zamawiający mają odpowiednią wiedzę, czy też świadomość w zakresie klauzul niedozwolonych. Często też świadomie kształtują postanowienia umowne w sposób, który można byłoby uznać za próbę obejścia obowiązujących w tym zakresie przepisów.

Przykładowo, w wielu projektach umów o udzielenie zamówienia zamawiający co prawda wprowadzają minimalny i maksymalny zakres przyszłego zobowiązania wykonawcy. Co z tego, jeżeli np. minimalny poziom realizacji umowy zostaje określony na poziomie 20 – 30 % maksymalnej wartości takiego zamówienia. Czy taką praktykę można uznać za spełniającą dyspozycje z art. 433 pkt. 4 Pzp?

W mojej ocenie nie, ponieważ w takim przypadku wykonawca nie jest w stanie precyzyjnie i w sposób staranny wycenić przedmiotu zamówienia. W przypadku większości usług, dostaw, czy robót budowlanych zupełnie inaczej wycenia się przedmiot, o wartości przykładowo 100.000 zł, a inaczej o wartości 20.000 zł. Gdyby wykonawca od początku wiedział, że jego umowa ostatecznie opiewać będzie na kwotę 20.000 zł, to pewnie złożyłby inną ofertę niż wiedząc, że wynosić będzie 80.000 zł – 100.000 zł.

Pamiętajmy też, że obowiązkiem zamawiającego (nie tylko wynikającym z art. 433 Pzp) jest dokładne określenie elementów umowy, które wpływają na szacowanie przez wykonawcę ryzyka związanego z jej wykonaniem. Postanowienia umowy powinny zostać określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową, nie narażając siebie lub zamawiającego na szkodę. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia (wyrok KIO o sygn. akt KIO 2949/13).

Warto w tym miejscu odnieść się na wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 roku (IV CSK 363/18), w którym to SN orzekł (jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy prawo zamówień publicznych), że

mając na względzie treść art. 29 ust. 1 p.z.p., jak i art. 355 § 2 k.c., wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności wykonawcy, są możliwe do przewidzenia. Jeżeli inwestor nie opisze przedmiotu zamówienia w wyczerpujący sposób, nie można przerzucać na wykonawcę wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Ocena ryzyka powinna być możliwa na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem innych okoliczności (szczególnie wizji lokalnej terenu, na którym mają być wykonywane roboty), w związku z czym jeżeli dokumentacja (w tym SIWZ) nie została sporządzona w jasny i jednoznaczny sposób, zaś wizja lokalna nie dawała podstawy do zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia (i zwrócenia uwagi zamawiającemu), ryzyko nieprzewidzianych zdarzeń obciąża zamawiającego, a nie wykonawcę. Trudno bowiem wymagać od wykonawcy oszacowania ewentualnego kosztu ryzyka w sytuacji, gdy nie ma on możliwości jego zidentyfikowania ani na podstawie dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego, ani na podstawie wizji lokalnej terenu, na którym roboty mają być wykonywane.

Jednocześnie wykonawca nie powinien zapominać, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia dysponuje środkami prawnymi, dzięki którym może wpływać na kształt przyszłej umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

W kolejnej publikacji chciałbym poruszyć zagadnienie środków ochrony prawnej, które przysługują wykonawcom w związku z niedozwolonymi klauzulami umownymi, jak również konsekwencji prawnych (na gruncie Pzp, dyscypliny finansów publicznych, jak również kodeksu cywilnego), które grożą zamawiającym, którzy wprowadzają do umów takie właśnie postanowienia.
Pierwszy w Polsce rejestr klauzul niedozwolonych w zamówieniach publicznych!

Na zakończenie chciałbym poinformować, iż w ramach programu Asystent Postępowania uruchomiliśmy nową funkcjonalność – rejestr klauzul niedozwolonych z możliwością przeglądania orzeczeń sądowych, czy Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie poszczególnych klauzul. Jest to bardzo przydatne narzędzie, dzięki któremu będziecie Państwo mogli w łatwy i przystępny sposób sprawdzić, czy projektowane postanowienia umowne są zgodne z obowiązującymi przepisami. Zapraszamy do korzystania!