Czy w przypadku udzielania zamówień podprogowych zastosowanie znajdują zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości?

Żeby odpowiedzieć na to pytanie, w pierwszej kolejności należałoby się odnieść do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE z 26.02.2014 r. (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 94/65) – dalej dyrektywa klasyczna.

Mianowicie, zgodnie motywem I preambuły dyrektywy klasycznej

udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję.

Nie ulega zatem wątpliwości, że udzielając zamówień publicznych w oparciu o przepisy ustawy prawo zamówień publicznych (niezależnie od tego, czy wartość jest niższa, czy równa lub wyższa niż tzw. progi unijne), zamawiający stosując przepisy p.z.p. dla postępowań o wartości poniżej lub równej i wyższej niż tzw. progi unijne zamawiający są bezwzględnie zobowiązani do stosowania takich zasad jak: uczciwa konkurencja, równe traktowanie wykonawców, proporcjonalność i przejrzystość.

Wynika to również z faktu, że polityka konkurencji ma zasadnicze znaczenie dla realizacji celów integracji europejskiej. Kwestie odnoszące się do konkurencyjności znajdują się w przepisach art. 101–109 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej („Traktat”). Zasady konkurencji dotyczą m.in.: porozumień ograniczających konkurencję, nadużywania pozycji dominującej na rynku, kontroli pomocy publicznej, zakazu porozumień kartelowych, kontroli fuzji przedsiębiorstw, regulacji dotyczących sytuacji prawnej monopoli publicznych oraz dystrybucji towarów i usług w Unii Europejskiej przez producentów spoza UE po zaniżonych cenach.

Jako podstawowe zasady traktatowe odnoszące się do konkurencyjności należy również wskazać: zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, zasadę swobodnego przepływu towarów oraz zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie oraz wszelkich środków o skutku równoważnym, swobodę prowadzenia działalności gospodarczej oraz swobodę świadczenia usług.

Za wdrażanie i egzekwowanie przepisów w dziedzinie konkurencji odpowiedzialna jest Komisja Europejska. Jako główne cele polityki konkurencji realizowane przez Komisję Europejską wskazuje się: polepszenie konkurencyjności przedsiębiorstw, poprawę alokacji zasobów, rozszerzenie możliwości dokonywania wyborów przez konsumentów, kontrolę i zapobieganie nadmiernej koncentracji w gospodarce wspólnotowej, ograniczenie i kontrolowanie wpływu pomocy publicznej na konkurencję, umacnianie reguł uczciwej konkurencji.

Natomiast z punktu widzenia udzielania zamówień podprogowych, zasadnicze znaczenie ma dokument „Komunikat Wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02)” – dalej „Komunikat”.

Komunikat wprost odnosi się do zamówień nieobjętych dyrektywami unijnymi dotyczącymi zamówień publicznych. Komisja Europejska wskazuje w przedmiotowym dokumencie, że obecnie często udzielane są zamówienia bez dopuszczenia jakiejkolwiek konkurencji. Jednocześnie jak wynika z Komunikatu

Europejski Trybunał Sprawiedliwości potwierdził w swoim orzecznictwie, że postanowienia traktatu WE dotyczące rynku wewnętrznego mają również zastosowanie do zamówień nieobjętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych.

W jednym z orzeczeń (sprawa Bent Mousten Vetergaard, pkt. 20) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że

chociaż niektóre zamówienia są wyłączone z zakresu dyrektyw wspólnotowych w sprawie zamówień publicznych, instytucje zamawiające, które zawierają takie umowy są niemniej jednak zobowiązane do przestrzegania podstawowych postanowień zawartych w traktacie WE.

Zatem, każde zamówienie publiczne musi być udzielone, bez względu na jego wartość, zgodnie z postanowieniami i zasadami zawartymi w Traktacie.

Co niezwykle istotne, Komunikat w pkt. 1.2 wyjaśnia (powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), iż obowiązek przejrzystości

polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi usług otwarcie na konkurencję oraz kontrolę bezstronności procedur przetargowych.

Warto w tym aspekcie odnieść się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (aktualnego na gruncie nowego Prawa zamówień publicznych). M.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2016 r. (KIO/KD/14/16) Izba stwierdziła, że

jeśli wartość planowanego zamówienia jest niższa niż 30 tys. euro, to zamawiający nie stosuje wprost przepisów p.z.p., jednak musi pamiętać o zasadach obowiązujących w zamówieniach, tj. zagwarantowanie wykonawcom niedyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych, ograniczenie ryzyka nieefektywnego wydatkowania środków publicznych oraz zapewnienie przejrzystości postępowania i wyboru wykonawcy.

Biorąc zatem pod uwagę postanowienia Traktatu, regulacje Komunikatu, orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej czy Krajowej Izby Odwoławczej, oraz treść dyrektywy klasycznej nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem wszystkich instytucji zamawiających, jest udzielanie zamówień podprogowych z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

Jakie są przykłady naruszeń zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców czy przejrzystości?

To z kolei oznacza, że regulaminy udzielania zamówień lub wewnętrzne regulacje muszą powyższe zasady uwzględniać, a tym samym przewidywać tryby umożliwiające realną konkurencję pomiędzy potencjalnymi wykonawcami, także tymi z innych państw Unii Europejskiej. Jako przykłady naruszeń w zakresie stosowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, czy przejrzystości wskazać można następujące okoliczności:

• różnicowanie wykonawców z uwagi na formę prawną prowadzonej działalności, czy też na brak prowadzenia działalności w określonej formie,
• różnicowanie wykonawców ze względu na miejsce prowadzenia działalności,
• żądanie od wykonawców różnych oświadczeń i dokumentów lub też nakładanie na niektórych wykonawców dodatkowych wymagań,
• niezapewnienie wykonawcom jednakowego dostępu do tych samych informacji o zamówieniu
• ograniczenie możliwości uzyskania zamówienia przez odpowiednio wykwalifikowanych wykonawców,
• faworyzowania niektórych wykonawców i arbitralność ze strony instytucji zamawiającej (m.in. wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2004 roku w sprawie C‑496/99 P Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta, Rec. s. I‑3801, pkt 111).

Realizacja zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców czy przejrzystości może przejawiać się w różnych elementach przygotowywanego lub prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia podprogowego.

Jakich? O tym w kolejnych publikacjach. Zapraszam!

Moduł do zamówień podprogowych w Asystencie Postępowania

W ramach programu Asystent Postępowania użytkownicy mogą przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia podprogowego za pośrednictwem naszej platformy oraz dodatkowo przygotować odpowiedną kompletną dokumentację do takich zamówień, m.in. np.:

• dokument ustalenia wartości zamówienia,
• zaproszenie do negocjacji,
• ogłoszenie o przetargu,
• zapytanie ofertowe.

To pierwsze tego typu na rynku, tak kompleksowe, rozwiązanie – nasz klient nie dostaje szablonu dokumentu, tylko gotową dokumentację do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia podprogowego.

Po przygotowaniu dokumentów zamówienia klient może za pośrednictwem naszej platformy przeprowadzić postępowanie i wybrać wykonawcę.

Więcej informacji na stronie:

Interaktywne narzędzie do przygotowania i prowadzenia postępowań poniżej 130 tys. zł netto