Kiedy możemy mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd i jakie konsekwencje wywołuje takie działanie wykonawcy na gruncie nowego Prawa zamówień publicznych

W ustawie z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) – dalej „Pzp” wprowadzenie zamawiającego w błąd, inaczej niż w przypadku poprzednio obowiązującego prawa zamówień publicznych, jest fakultatywną przesłanką wykluczenia z postępowania.

Jak stanowi art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę,

który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Z kolei na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę,

który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp odpowiada poprzednio obowiązującemu przepisowi z art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r., a przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp odpowiada przepisowi z art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy prawo zamówień publicznych.

Istotą obydwu przesłanek wykluczeniowych jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego) w sposób istotny wpływają na decyzje podejmowane przez zamawiającego – czyli np. dotyczące wyboru wykonawcy. Aby uchylić się od sankcji wykluczenia wykonawca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony lub, że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego.

Ponadto, jak zaznacza Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 30 kwietnia 2021 r. (KIO 613/21) – wydanym jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów – nie każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu skutkuje od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Jak wskazuje KIO, na pewno taką samoistną przesłanką nie będzie wyłącznie wskazanie w oświadczeniu wstępnym wykonawcy (JEDZ), iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo iż tych warunków być może nie spełnia.

Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp dotyczy celowego wprowadzenia w błąd

(wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd)

następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych.

Drugi przepis (tj. art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp) obejmuje nieumyślne wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp jest niejako bardziej pojemna i może obejmuje przyczyny wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp. Przepisy te różnicuje przede wszystkim stopień winy wykonawcy.

Kiedy wykonawca wprowadza zamawiającego w błąd?

Do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, można zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z prawdą lub istniejącym stanem faktycznym.

Pewne wytyczne, w jaki sposób zamawiający powinien ocenić, czy określoną informację wskazaną przez wykonawcę można uznać za wprowadzającą w błąd (a tym samym skutkującą wykluczeniem wykonawcy z postępowania), określa Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 listopada 2020 r. (KIO 2584/20), w którym podnosi, iż przy zarzucie informacji wprowadzającej w błąd konieczne jest ustalenie z całą pewnością, że dana informacja jest nieprawdziwa. Jak argumentuje KIO wywodzenie tej kwestii jedynie z nazw postępowań może zakładać pewne prawdopodobieństwo, że może okazać, iż dane elementy nie wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia, jednak to prawdopodobieństwo nie może być powodem do zastosowania tak dotkliwej sankcji, jaką jest wykluczenie z postępowania.

Jednocześnie warto odnieść się do wyroku KIO z dnia 26 sierpnia 2020 r. (KIO 1554/20), w którym to KIO stwierdza, iż

wykaz dostaw powinien stanowić oświadczenie wiedzy wykonawcy obejmujące dostawy odpowiadające swoim przedmiotem warunkowi udziału w postępowaniu wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane. Tego rodzaju oświadczenie wykonawcy badane jest przez zamawiającego nie tylko pod kątem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale także pod kątem innych przesłanek do wykluczenia wykonawcy, w tym z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. Ze względu na funkcję, jaką pełni w postępowaniu, oświadczenie to jest jednym z najistotniejszych oświadczeń składanych przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie.

Wykluczenie z postępowania uzasadnia także zatajenie przez wykonawcę informacji lub przedstawienie błędnych podmiotowych środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie stanu faktycznego wykonawcy.

Czy wprowadzenie zamawiającego w błąd rzutuje na inne postępowania?

W tym miejscu zasadne i niezwykle istotne z punktu widzenia prawidłowości procesu udzielania zamówienia pojawia się pytanie, czy wykluczenie wykonawcy z postępowania ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd skutkuje wykluczenie z innych postępowań?

Jeżeli zamawiający jest w stanie udowodnić, że wobec wykonawcy zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, z uwagi na sytuację, która miała miejsce u innych w innych postępowaniach (nawet u innych zamawiających), a wykonawca nie udowodni, że spełnił przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp, to wówczas, zasady jest wniosek, że wykonawcę należy wykluczyć z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp.

Argumentem przemawiającym za tym, że wykluczenie ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd dotyczy również innych postępowań jest przede wszystkim okres, w którym wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 9 Pzp. Bowiem wykluczenie wykonawcy następuje przez okres 2 lat od zaistnienia przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp oraz dla przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp – przez okres 1 roku od zaistnienia zdarzenia.

Podsumowując, art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzpstanowi sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem przedmiotowej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania.

Baza wykonawców w stosunku do których mogą wystąpić podstawy do wykluczenia

Na zakończenie chciałbym wspomnieć, że w ramach programu Asystent Postępowania uruchomiona została baza wykonawców, w stosunku do których mogą wystąpić podstawy wykluczenia. Baza będzie zawiera informacje dotyczące wykonawców:

• którzy w związku z realizacją umów o udzielenie zamówienia otrzymali kary umowne,

• z którymi rozwiązano umowę,
• których pozwano lub
• którzy zostali wykluczeni z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd.

Baza działać będzie w następujący sposób:

• kilkanaście tysięcy jednostek publicznych w Polsce na podstawie otrzymanych wniosków o udostępnie tego typu informacji przekazuje nam dane, dzięki którym tworzymy bazę wykonawców, zgodną z powyższymi założeniami,
• dostęp do informacji możliwy jest w aplikacji mobilnej, na naszej stronie internetowej lub w postaci raportu – wszystko w łatwy i przystępny sposób,
• baza jest uktualniana o nowe informacje każdego dnia,
• klient otrzymuje pełen raport dotyczący interesującego go wykonawcy.