Czy do zasady konkurencyjności należy stosować te same reguły co w zakresie ustawy Prawo zamówień publicznych?

Zgodnie z dokumentem „Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020” („Wytyczne”) udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku:

a) beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu prawa zamówień publicznych w przypadku zamówień przekraczających wartość 50.000,00 zł netto,

b) beneficjenta będącego zamawiającym w rozumieniu prawa zamówień publicznych w przypadku zamówień o wartości niższej niż kwoty określone w art. 2 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11.09.20219 r. (Pzp) , a jednocześnie przekraczającej 50.000,00 zł netto.

O ile w przypadku beneficjenta, który jest zamawiającym w rozumieniu Pzp, zasadę konkurencyjności uznaje się za spełnioną, jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone jest na zasadach i w trybach określonych w Pzp (czyli np. w trybie podstawowym), to beneficjenci niebędący zamawiającym w rozumieniu prawa zamówień publicznych (tzw. beneficjenci prywatni – przedsiębiorcy, organizację pozarządowe) nie mają wyboru i w przypadku udzielanie zamówienia o wartości powyżej 50.000,00 zł netto stosują zasadę konkurencyjności.

Co prawda, Wytyczne określają, jak przebiega postępowanie o udzielenie zamówienia w ramach zasady konkurencyjności oraz jakie elementy powinny znaleźć się w zapytaniu ofertowym, jednak regulacje te nie są tak szczegółowe jak w przypadku prawa zamówień publicznych. Zasada konkurencyjności niestety nie daje odpowiedzi na wiele zasadnych w toku postępowania pytań, takich chociażby jak:

• czy wykonawcę można wzywać do uzupełnienia dokumentów,
• co zrobić jeżeli zaoferowana cena jest rażąco niska lub jeden z wykonawców dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji,
• kiedy można odrzucić ofertę wykonawcy z postępowania,
• czy od wykonawcy można żądać różnego rodzaju zaświadczeń lub oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia,
• czy w ramach zasady konkurencyjności dopuszczone jest żądanie od wykonawców wniesienia wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
• czy w zakresie zasady konkurencyjności obowiązują regulacje dotyczące terminu związania ofertą,
• czy zamawiający ma obowiązek odpowiadania na każde pytanie wykonawcy.

Brak regulacji w powyższym zakresie stanowi spory problem dla beneficjentów realizujących projekty, szczególnie dla tych, którzy na co dzień nie zajmują się udzielaniem zamówień (np. firmy, które otrzymały po raz pierwszy dofinansowanie na wdrożenie określonych rozwiązań, a nigdy wcześniej nie miały do czynienia z zasadą konkurencyjności, czy też nie brały udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia na gruncie Pzp).

Dobrym przykładem jest kwestia wnoszenia wadium. Wytyczne nie określają po pierwsze, czy wniesienie wadium jest dozwolone, a po drugie w jakiej wysokości dopuszczalne jest wadium, biorąc pod uwagę fakt, że zgodnie z Wytycznymi każde postępowanie powinno być prowadzone z zachowaniem zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania (czyli naczelnych zasad prawa wspólnotowego).

Obserwując, w jaki sposób wygląda udzielanie zamówień w ramach zasady konkurencyjności, mogę stwierdzić, że wymaganie od wykonawców w postępowaniu wadium jest akceptowalne przez instytucje pośredniczące / zarządzające. Problemy jednak pojawiają się w zakresie żądanej wysokości wadium.

Wielu bowiem beneficjentów (nawet tych którzy regularnie realizują projekty) żąda wadium na poziomie 10% lub 15 % wartości zamówienia (zdarzają się przypadki, gdzie to wadium ma jeszcze większą wysokość). Taki poziom wadium może oznaczać dla beneficjenta wymierzenie korekty za ograniczenie dostępu do danego zamówienia. O ile samo żądanie wadium należy uznać za uprawnienie beneficjenta, to jednak praktyka stosowania zasady konkurencyjności pokazuje, że instytucje pośredniczące / zarządzające wymagają, aby wysokość wadium nie przekraczała wysokości przyjętej dla prawa zamówień publicznych.

Natomiast zgodnie z art. 97 Pzp w przypadku przetargu nieograniczonego (a zatem dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej tzw. progi unijne) zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. W przypadku trybu podstawowego (czyli dla zamówień o wartości poniżej tzw. progów unijnych) wysokość wadium nie może być większa niż 1,5% wartości zamówienia.

Dlatego też z punktu widzenia bezpieczeństwa danego beneficjenta, aby nie narazić się na ewentualne zarzuty lub korekty ze strony instytucji pośredniczącej lub zarządzającej, sugeruję, aby wysokość wadium nie przekraczała wartości określonych w prawie zamówień publicznych.

Wadium jest jednym z przykładów, ale w razie wątpliwości beneficjenci stosujący zasadę konkurencyjności powinni odnosić się regulacji, doktryny czy orzecznictwa w zakresie prawa zamówień publicznych. Zdaję sobie przy tym sprawę, że intencją ustawodawcy wprowadzającego unormowania w zakresie zasady konkurencyjności (jeszcze w pierwszej perspektywie finansowej) było stworzenie dla beneficjentów prywatnych procedury udzielenia zamówienia, która ze swojej natury będzie mnie sformalizowana i mniej rygorystyczna niż prawo zamówień publicznych. W tym duchu wypowiadało się (jeszcze w 2012 roku) Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju, stwierdzając, że wprowadzenie zasady konkurencyjności miało zapewnić wolne i uczciwe konkurowanie o zamówienia realizowane w ramach projektów unijnych, a jednocześnie do minimum ograniczyć związane z tą zasadą obowiązki zamawiającego i formalną stronę procedury (decyzja z dnia 2 sierpnia 2012 roku, DZF-IV-0260-118-MLi/12).

Praktyka stosowania zasady konkurencyjności pokazała jednak, że przez lata stała się ona odzwierciedleniem trybów i regulacji przewidzianych w prawie zamówień publicznych i w sytuacji w której Wytyczne nie dają nam odpowiedzi na pytania związane z prowadzeniem postępowań w ramach zasady konkurencyjności, należy sięgać do bogatego dorobku Pzp.