Wprowadzenie zamawiającego w błąd a informacje podawane przez wykonawcę w JEDZ

Wcale nie tak trudno wprowadzić zamawiającego w błąd

Wprowadzenie zamawiającego w błąd to bardzo poważna przesłanka wykluczenia z postępowania, a o jej wadze świadczy chociażby fakt, że ustawie prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa PZP”) przewidziano aż dwie podstawy do wykluczenia ze względu na wprowadzenie w błąd, tj. przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt. 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy PZP.

Natomiast w wielu postępowaniach wykonawcy na pytania zawarte w JEDZ dotyczące m.in. rzetelności (np. o dopuszczenie się poważnego wykroczenia zawodowego lub rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji) dość lekkomyślnie odpowiadają, że takie okoliczności nie wystąpiły, chociaż w praktyce wykonawca np. otrzymał kary umowne związane z nienależytą realizacją kontraktu.

Czy zatajenie informacji o karach umownych może oznaczać wprowadzenie zamawiającego w błąd?

Na taką sytuację zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 16 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3179/22. M.in. zdaniem KIO „… omawiane pytanie zawarte w JEDZ jest proste, a udzielenie odpowiedzi na nie sprowadza się do stwierdzenia, czy wystąpiły opisane w nim sytuacje. W przypadku, gdy doszło do wystąpienia takiej sytuacji (jednej bądź wielu), wykonawca zobowiązany jest podać odpowiedź „Tak” i ją (czy je) opisać.”

Ponadto, zdaniem KIO „porównywalną sankcją”, o której jest mowa w omawianym pytaniu zawartym w JEDZ jest kara umowna, a żądanie zapłaty kary umownej stanowi „nałożenie porównywalnej sankcji”.

W konsekwencji KIO stwierdziła, że wystąpiły wszystkie okoliczności określone w hipotezie normy zawartej w art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP, niezbędne dla zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Co ważne, stanowisko KIO zostało podzielone przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 września 2023 r. (XXIII Zs 12/23). Co prawda w ocenie Sądu doszło do zatajenia informacji (a nie jak wywodziła KIO wprowadzenia w błąd), jednak dokonana przez Sąd kwalifikacja nie przedstawienia przez Wykonawcę informacji o naliczonych karach umownych jako zatajenie informacji nie zmienia jednak sytuacji wykonawcy, albowiem nadal konkluzja rozważań jest tożsama, a mianowicie, że ziściła się przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP.

Gdzie szukać informacji o naruszeniach?

W postępowaniach o udzielenie zamówienia co do zasady bazuje się na oświadczeniach składanych przez zainteresowanych wykonawców i ciężko jest na podstawie tych oświadczeń zamawiającemu (lub wykonawcy konkurencyjnemu) zweryfikować ich prawdziwość.

Często zamawiający otrzymuje interesujące informacje o wykonawcach od firm konkurencyjnych, które mają dostęp do wiedzy o „przewinieniach” swoich konkurentów, jednak kluczem jest tutaj wnikliwa analiza i dostęp do jak największej liczby danych. Oczywiście dokładny i skrupulatny zamawiający może zapytać innych zamawiających lub podmioty wystawiające referencje o potwierdzenie prawdziwości składanych przez wykonawcę dokumentów lub o jego rzetelność.

W praktyce jednak nigdy nie ma na to czasu, bo zamówień trzeba udzielać szybko, inwestycje muszą być realizowane i często brak jest pomysłu, skąd zbierać informacje o wykonawcach składających oferty.

Co również warto podkreślić, dla skuteczności wykluczenia wykonawcy nierzetelnego zamawiający w treści pisma powinien bardzo precyzyjnie i wyczerpująco wskazać podstawy prawne i faktyczne takiego wykluczenia.

Dlatego też warto korzystać z narzędzi, za pomocą których można uzyskać tego typu informacje dotyczące wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia.

Jednym z takich narzędzie jest ogólnopolska baza wykonawców, w stosunku do których mogą wystąpić podstawy do wykluczenia, która powstała w ramach programu Asystent Postępowania.

Baza zawiera informacje dotyczące wykonawców:

• którzy w związku z realizacją umów o udzielenie zamówienia otrzymali kary umowne,
• z którymi rozwiązano umowę,
• których pozwano,
• którzy zostali wykluczeni z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd.

Osoba korzystająca z bazy otrzymuje raport zawierający informacje o wszystkich stwierdzonych przypadkach ewentualnych naruszeń weryfikowanego wykonawcy.

Baza jest uaktualniana każdego dnia.

W bazie Asystenta Postępowania już teraz można znaleźć wykonawców, którzy od różnych zamawiających w całej Polsce (w podobnym okresie czasu) lub od tego samego zamawiającego (np. w ramach jednej umowy) otrzymali od kilku do kilkunastu kar umownych. Często są to kary za podobny rodzaj naruszeń (np. nieterminowe dostarczanie przesyłek lub zwłoka w wywozie nieczystości). Taki materiał z pewnością jest dobrym punktem wyjścia do oceny ewentualnych podstaw do wykluczenia wykonawcy.

Ekran logowania do Bazy. Wystarczy NIP aby uzyskać dane!