Wprowadzenie zamawiającego w błąd a informacje podawane przez wykonawcę w JEDZ
Poznaj narzędzie "Baza wykonawców, w stosunku do których mogą wystąpić podstawy wykluczenia" sprawdź
Wcale nie tak trudno wprowadzić zamawiającego w błąd
Wprowadzenie zamawiającego w błąd to bardzo poważna przesłanka wykluczenia z postępowania, a o jej wadze świadczy chociażby fakt, że ustawie prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa PZP”) przewidziano aż dwie podstawy do wykluczenia ze względu na wprowadzenie w błąd, tj. przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt. 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy PZP.
Natomiast w wielu postępowaniach wykonawcy na pytania zawarte w JEDZ dotyczące m.in. rzetelności (np. o dopuszczenie się poważnego wykroczenia zawodowego lub rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji) dość lekkomyślnie odpowiadają, że takie okoliczności nie wystąpiły, chociaż w praktyce wykonawca np. otrzymał kary umowne związane z nienależytą realizacją kontraktu.
Czy zatajenie informacji o karach umownych może oznaczać wprowadzenie zamawiającego w błąd?
Na taką sytuację zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 16 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3179/22. M.in. zdaniem KIO „… omawiane pytanie zawarte w JEDZ jest proste, a udzielenie odpowiedzi na nie sprowadza się do stwierdzenia, czy wystąpiły opisane w nim sytuacje. W przypadku, gdy doszło do wystąpienia takiej sytuacji (jednej bądź wielu), wykonawca zobowiązany jest podać odpowiedź „Tak” i ją (czy je) opisać.”
Ponadto, zdaniem KIO „porównywalną sankcją”, o której jest mowa w omawianym pytaniu zawartym w JEDZ jest kara umowna, a żądanie zapłaty kary umownej stanowi „nałożenie porównywalnej sankcji”.
W konsekwencji KIO stwierdziła, że wystąpiły wszystkie okoliczności określone w hipotezie normy zawartej w art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP, niezbędne dla zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co ważne, stanowisko KIO zostało podzielone przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 września 2023 r. (XXIII Zs 12/23). Co prawda w ocenie Sądu doszło do zatajenia informacji (a nie jak wywodziła KIO wprowadzenia w błąd), jednak dokonana przez Sąd kwalifikacja nie przedstawienia przez Wykonawcę informacji o naliczonych karach umownych jako zatajenie informacji nie zmienia jednak sytuacji wykonawcy, albowiem nadal konkluzja rozważań jest tożsama, a mianowicie, że ziściła się przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP.
Gdzie szukać informacji o naruszeniach?
W postępowaniach o udzielenie zamówienia co do zasady bazuje się na oświadczeniach składanych przez zainteresowanych wykonawców i ciężko jest na podstawie tych oświadczeń zamawiającemu (lub wykonawcy konkurencyjnemu) zweryfikować ich prawdziwość.
Często zamawiający otrzymuje interesujące informacje o wykonawcach od firm konkurencyjnych, które mają dostęp do wiedzy o „przewinieniach” swoich konkurentów, jednak kluczem jest tutaj wnikliwa analiza i dostęp do jak największej liczby danych. Oczywiście dokładny i skrupulatny zamawiający może zapytać innych zamawiających lub podmioty wystawiające referencje o potwierdzenie prawdziwości składanych przez wykonawcę dokumentów lub o jego rzetelność.
W praktyce jednak nigdy nie ma na to czasu, bo zamówień trzeba udzielać szybko, inwestycje muszą być realizowane i często brak jest pomysłu, skąd zbierać informacje o wykonawcach składających oferty.
Co również warto podkreślić, dla skuteczności wykluczenia wykonawcy nierzetelnego zamawiający w treści pisma powinien bardzo precyzyjnie i wyczerpująco wskazać podstawy prawne i faktyczne takiego wykluczenia.
Dlatego też warto korzystać z narzędzi, za pomocą których można uzyskać tego typu informacje dotyczące wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia.
Jednym z takich narzędzie jest ogólnopolska baza wykonawców, w stosunku do których mogą wystąpić podstawy do wykluczenia, która powstała w ramach programu Asystent Postępowania.
Baza zawiera informacje dotyczące wykonawców:
- którzy w związku z realizacją umów o udzielenie zamówienia otrzymali kary umowne,
- z którymi rozwiązano umowę,
- których pozwano,
- którzy zostali wykluczeni z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd.
Osoba korzystająca z bazy otrzymuje raport zawierający informacje o wszystkich stwierdzonych przypadkach ewentualnych naruszeń weryfikowanego wykonawcy.
Baza jest uaktualniana każdego dnia.
W bazie Asystenta Postępowania już teraz można znaleźć wykonawców, którzy od różnych zamawiających w całej Polsce (w podobnym okresie czasu) lub od tego samego zamawiającego (np. w ramach jednej umowy) otrzymali od kilku do kilkunastu kar umownych. Często są to kary za podobny rodzaj naruszeń (np. nieterminowe dostarczanie przesyłek lub zwłoka w wywozie nieczystości). Taki materiał z pewnością jest dobrym punktem wyjścia do oceny ewentualnych podstaw do wykluczenia wykonawcy.
-
Paweł Sendrowski
Radca prawny, wspólnik zarządzający w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej Maźwa, Sendrowski i Wspólnicy sp. k.Specjalizuje się w kilku powiązanych ze sobą dziedzinach prawa: zamówieniach publicznych, dyscyplinie finansów publicznych oraz w zakresie prawidłowego wydatkowania środków z funduszy strukturalnych Unii Europejskiej. Zamówieniami publicznymi zawodowo zajmuje się od 2006 roku. Jest autorem komentarzy „Zamówienia tego samego rodzaju. Prawidłowe szacowanie wartości zamówienia” oraz „Procedury wydatkowania środków unijnych w perspektywie finansowej na lata 2014 – 2020” Komentuje zagadnienia związane z zamówieniami publicznymi m.in. dla Wolters Kluwer S.A.
Z ramienia Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej oraz Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego prowadzi kontrolę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, finansowanych ze środków zewnętrznych, w tym środków z Unii Europejskiej. W kręgu jego zainteresowań są również zamówienia udzielane przez podmioty działające w ramach Organizacji Narodów Zjednoczonych.
Pracę nad programem do obsługi zamówień publicznych zaczął już w 2013 r., tworząc program E-Publiczny Doradca (program Asystent Postępowania jest jego kontynuacją).
Prowadzi również szkolenia dotyczące prawa zamówień publicznych, udzielania zamówień podprogowych oraz zasady konkurencyjności, m.in. dla Wolters Kluwer S.A., Wielkopolskiego Ośrodka Kształcenia i Studiów Samorządowych, czy Narodowej Agencji Wymiany Akademickiej. Jest współautorem bloga poświęconego tematyce prawa zamówień publicznych oraz tematyce wydatkowania środków unijnych (www.postepowania.pl lub www.pzp.wgpr.pl).