Wadium w formie niepieniężnej

Na co należy zwrócić uwagę w przypadku wadium wnoszonego w formie niepieniężnej?

Zasadniczym celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej sumy na rzecz zamawiającego na wypadek zaistnienia przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej „PZP”). Wobec tego ocena, czy wniesienie wadium nastąpiło w sposób prawidłowy, powinna polegać na zbadaniu czy na podstawie złożonego wadium zamawiający jest w stanie skutecznie zaspokoić swoje roszczenia. Należy bowiem pamiętać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP nieprawidłowe wniesienie wadium skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy.
Zgodnie z art. 97 ust. 7 PZP Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach:

1. 1. pieniądzu;
   2. gwarancjach bankowych;
   3. gwarancjach ubezpieczeniowych;
   4. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2020 r. poz. 299).

Ustawodawca przewidział zatem zasadniczo dwie formy wadium: pieniężną oraz niepieniężną, do której zalicza się gwarancje i poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 PZP. O ile ocena prawidłowości wniesienia wadium w pieniądzu w praktyce nie stanowi trudności, tak w przypadku wadium składanego w formie niepieniężnej, zamawiający musi bardzo dokładnie przeanalizować treść dokumentu wadialnego, aby stwierdzić jego poprawność.

Jednym z problemów, na który należy zwrócić uwagę jest ocena postanowień gwarancji lub poręczenia w kontekście zatrzymania wadium w przypadku zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 PZP oraz procedury zgłaszania roszczeń do gwaranta lub poręczyciela. Powszechnym jest, iż do treści dokumentu wadialnego wprowadza się postanowienia określające termin na zgłoszenie roszczeń przez zamawiającego. Często zgłoszenie roszczeń dopuszczalne jest w zakreślonym terminie po upływie terminu ważności wadium. Tytułem przykładu powszechnie w obrocie można spotkać się z zapisem „Żądanie zapłaty powinno być doręczone do siedziby gwaranta w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod rygorem nieważności.”

Co jednak w sytuacji gdy okres ważności wniesionego wadium upływa dokładnie wraz z końcem terminu związania ofertą, a z treści gwarancji lub poręczenia wyraźnie wynika, iż żądanie zapłaty wadium należy doręczyć gwarantowi lub poręczycielowi przed upływem ważności wadium? W takim przypadku skuteczne zgłoszenie roszczenia o wypłatę środków pieniężnych może okazać się w znacznym stopniu utrudnione lub w skrajnych przypadkach niemożliwe. Istotnie bowiem może zdarzyć się tak, iż przesłanka do zatrzymania wadium zaistnieje dopiero w końcowej części ostatniego dnia terminu związania ofertą (i jednocześnie ważności wadium), w wyniku czego zamawiający nie będzie miał realnej możliwości skutecznego doręczenia wymaganych dokumentów gwarantowi lub poręczycielowi. Problem opierający się na kanwie podobnego stanu faktycznego był analizowany przez Krajową Izbę Odwoławczą, skutkiem czego wydany został Wyrok z dnia 03 listopada 2020 r. (KIO 2486/20), w którym wskazano:

Za prawidłowe należało zatem uznać stanowisko Odwołującego, iż wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w niniejszej sprawie odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione.

Z przytoczonego orzeczenia można wywieść generalną zasadę, iż wadium będzie prawidłowo zabezpieczać ofertę, jeśli Zamawiający będzie miał realną możliwość skutecznego zgłoszenia żądania zapłaty do wystawcy dokumentu wadialnego. Innymi słowy dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia nie powinno być utrudnione. Warto dodać, że wadium wniesione w formie niepieniężnej powinno mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu.

Należy jednak zaznaczyć, iż przytoczone stanowisko nie jest w tym przedmiocie całkowicie jednolite. W przeszłości pojawiały się orzeczenia, w których Krajowa Izba Odwoławcza wyrażała odmienne zdanie np. w Wyroku z dnia 26 lipca 2016 r. (KIO 1227/16):

Krajowa Izba Odwoławcza w całości akceptuje, uznając za własne stanowisko Izby zaprezentowane w wyroku z dnia 6 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1313/11, w którym wskazano, iż Izba uznaje przedłożoną przez spółkę P. T. gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium za wystarczająco zabezpieczającą interesy zamawiającego w całym okresie związania wykonawców ofertą, którą złożyli. Opisana w ustaleniach Izby gwarancja ubezpieczeniowa, jak wynika § 3 ust. 1 jej treści, obowiązuje przez cały okres związania ofertą. Dodatkowo jako warunek wypłacenia sumy gwarantowanej czyli zaspokojenia gwarantowanych roszczeń beneficjenta wskazano konieczność zgłoszenia tych roszczeń przed upływem daty jej ważności. Powyższe w ocenie Izby, choć stanowić może znaczną niedogodność dla zamawiającego zmuszając go do szybkiej oceny czynności wykonawcy i szybkiego podejmowania decyzji i czynności własnych, to jednak nie przekreśla samego celu wadium jakim jest zabezpieczenie podpisania umowy, wniesienia zabezpieczenia wykonania umowy czy też uzupełnienia dokumentów w trakcie oceny ofert (okoliczności opisane w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp) w całym okresie związania ofertą oraz nie uniemożliwia realnego uzyskania kwoty gwarantowanej w przypadku wystąpienia ww. okoliczności w tym okresie. W każdej chwili, do samego końca okresu gwarancyjnego umocowany przedstawiciel zamawiającego może zawczasu udać się do Gwaranta i przedłożyć mu stosowne żądanie zapłaty, jeśli tylko otrzyma informację, że okoliczności stanowiące podstawę uruchomienia gwarancji właśnie wystąpiły.

Mając na uwadze przytoczone wyżej orzecznictwo warto pamiętać, iż każdy przypadek należy oceniać indywidualnie. To treść konkretnej gwarancji lub poręczenia każdorazowo wyznacza szczegółowe zasady realizacji uprawnień przysługujących zamawiającemu. Nie istnieje natomiast w obrocie gospodarczym jeden uniwersalny wzór dokumentu wadialnego, którym wykonawcy mogą się posługiwać i który miałby być oceniany przez zamawiającego zawsze w ten sam sposób.