Postępowanie odwoławcze – najważniejsze zmiany w 2021 roku

Postępowanie odwoławcze w Nowym Pzp

Postępowanie odwoławcze jest jednym z obszarów prawa zamówień publicznych, który wraz z ostatnią nowelizacją został poddany zmianom. Ustawodawca zdecydował się przede wszystkim na uporządkowanie przepisów w taki sposób, aby procedura była bardziej klarowna niż miało to miejsce dotychczas.

Przepisy będące tematyką niniejszego artykułu zamieszczone zostały w Dziale IX „Środki ochrony prawnej” w rozdziale 2 „Postępowanie odwoławcze”. Niniejszy rozdział podzielony został natomiast kolejno na jedenaście oddziałów dotyczących:

1. przepisów ogólnych,
2. odwołania,
3. uwzględnienia odwołania przez zamawiającego,
4. przystąpienia do postępowania odwoławczego,
5. odrzucenia odwołania,
6. dowodów,
7. rozpoznania odwołania,
8. rozprawy,
9. orzeczeń Izby,
10. protokołu,
11. kosztów postępowania odwoławczego
12. zakazu zawarcia umowy.

Warto przy tym zwrócić uwagę, że część przepisów, które uprzednio znajdowały się w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, przeniesiona została bezpośrednio do nowej ustawy np. przepisy wskazujące elementy odwołania.

Zachęta do korzystanie ze środków ochrony prawnej

Jednym z celów ustawodawcy było niewątpliwie również zachęcenie wykonawców do korzystania z przysługującym im środków ochrony prawnej. Świadczy o tym znaczne poszerzenie katalogu sytuacji, w których dopuszczalne jest złożenie odwołania.

Zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.) odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy.

Dotychczas możliwość złożenia odwołania w postępowaniu o wartości mniejszej niż progi unijne była ograniczona, bowiem odwołanie przysługiwało wyłącznie wobec czynności wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, określenia warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, odrzucenia oferty odwołującego, opisu przedmiotu zamówienia oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Od 1 stycznia 2021 r. katalog spraw, w których wykonawca ma legitymację do złożenia odwołania jest szeroki i niezależny od wartości zamówienia.

Odwołanie a postanowienia umowy

W przytoczonym art. 513 pkt 1 p.z.p. ustawodawca wyraźnie wskazał, iż odwołanie przysługuje także na projektowane postanowienia umowy.

Dotychczasowe przepisy nie wyrażały wprost możliwości złożenia odwołania na postanowienia wzoru umowy, niemniej Krajowa Izba Odwoławcza orzekała w tego typu sprawach (np. KIO 2398/18). Na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów możliwość ta wyrażona została wprost. Takie zachowanie ustawodawcy dodatkowo świadczy, iż jednym z celów wprowadzenia nowej ustawy było uporządkowanie i doprecyzowanie kwestii mogących budzić wątpliwości.

W ramach nowej ustawy przewidziano także zupełnie nową przesłankę do złożenia odwołania, której ustawa z 2004 roku w ogóle nie przewidywała. Zgodnie z art. 513 pkt 3 p.z.p. odwołanie przysługuje także na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Powyższe oznacza, że możliwe jest złożenie odwołania także w ramach postępowań, które nie zostały przeprowadzone w reżimie ustawowym. Może to mieć miejsce chociażby kiedy wartość zamówienia została niedoszacowana, co skutkowało udzieleniem zamówienia w ramach procedury opartej na regulaminie wewnętrznym zamawiającego.

Odwołanie a zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi

Mówiąc o poszerzeniu katalogu spraw, w których dopuszczalne jest złożenie odwołania nie sposób pominąć kwestii zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138 o dotychczasowej ustawy zamawiającego wiązały jedynie reguły wskazane w ust. 2-4 powyższego artykułu, które to nie przewidywały możliwości skorzystania przez wykonawcę ze środków odwoławczych. Natomiast zgodnie z aktualnie obowiązującym art. 359 pkt 2 p.z.p. przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak niż równowartość kwoty 130 000 złotych. Jednocześnie w ustawie brak jest innych przepisów wskazujących na ograniczenie możliwości skorzystania przez wykonawcę ze środków odwoławczych.

Nowy podmiot, do którego można złożyć odwołanie – Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców

Warto zauważyć, iż oprócz poszerzenia katalogu sytuacji, kiedy dopuszczalne jest złożenie odwołania, w nowej ustawie do kręgu podmiotów mogących złożyć odwołanie dodano Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców. Zgodnie z art. 505 ust. 2 p.z.p. środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 p.z.p, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Należy jednak pamiętać, iż przytoczony przepis ogranicza możliwość składania odwołania jedynie wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia. W konsekwencji Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców nie jest uprawniony do złożenia odwołania np. wobec wyboru najkorzystniejszej oferty czy też odrzucenia oferty.

Postępowanie odwoławcze – zmiany w nowej ustawie dotyczące kwestii pełnomocnictwa

Nowością wynikająca z tegorocznych zmian w postępowaniu odwoławczym jest kwestia tego, kto może występować jako pełnomocnik strony lub uczestnika postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 510 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp):

1. Pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia.

2.Pełnomocnikiem osoby prawnej, przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej, lub jednostki nieposiadającej osobowości prawnej może być również pracownik tej jednostki.

Na gruncie przepisów obowiązujących przed dniem 1 stycznia 2021 r. nie istniały żadne regulacje stanowiące odpowiednik art. 510 Pzp. Dotychczas pełnomocnikiem strony albo uczestnika postępowania mógł być w zasadzie każdy pod warunkiem udzielenia danej osobie stosownego pełnomocnictwa. W obecnym stanie prawnym ustawodawca wprowadził ograniczenia podmiotowe co do możliwości reprezentowania w toku procedury odwoławczej. Warto zwrócić uwagę, że art. 510 Pzp jest wzorowany na treści art. 87 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (dalej k.p.c.).

Na gruncie omawianego przepisu pełnomocnikiem może być:

• adwokat,
• radca prawny,
• osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania,
• osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia,
• pracownik uczestniczącej w postępowaniu odwoławczym osoby prawnej, przedsiębiorcy (w tym nieposiadającego osobowości prawnej) lub jednostki nieposiadającej osobowości prawnej.

Kwestia przymusu adwokacko-radcowskiego nie budzi wątpliwości, natomiast warto przyjrzeć się bliżej pozostałym kategoriom wymienionym w przepisie.

Osobą sprawującą zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania może być osoba fizyczna lub osoba prawna. Jednocześnie należy zaznaczyć, że zarząd nie musi dotyczyć całego majątku lub wszystkich interesów mocodawcy.

Odnośnie zaś osoby pozostającej ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia należy wskazać, że warunkiem skuteczności pełnomocnictwa jest to, że przedmiot sprawy musi wchodzić w zakres tego zlecenia. Przez stosunek zlecenia należy zaś rozumieć umowę zlecenia, o której mowa w art. 734-751 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Na marginesie należy mieć na uwadze to, że art. 510 ust. 1 Pzp w przeciwieństwie do art. 87 k.p.c. nie przewiduje wymogu stałości zlecenia. W konsekwencji zlecenie dotyczące reprezentowania w postępowaniu odwoławczym może mieć charakter okazjonalny.

W świetle art. 2 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. Osoba ta może być pełnomocnikiem w sprawie, jeżeli tylko znajduje zatrudnienie u osoby prawnej, przedsiębiorcy (w tym nieposiadającego osobowości prawnej) lub jednostki nieposiadającej osobowości prawnej będącej stroną lub uczestnikiem postępowania. Należy wskazać, że bez znaczenia jest przy tym zakres obowiązków pracownika.

Kolejną co prawda kosmetyczną, aczkolwiek wpływająca na zawartość odwołania jest zmiana wynikająca z art. 516 Pzp. Przepis ten zawiera katalog elementów, które powinny znaleźć się w treści odwołania. Nowymi elementami są:

– numer Powszechnego Elektronicznego Systemu Ewidencji Ludności (PESEL) lub NIP odwołującego będącego osobą fizyczną, jeżeli jest on obowiązany do jego posiadania albo posiada go nie mając takiego obowiązku,

– numer w Krajowym Rejestrze Sądowym, a w przypadku jego braku – numer w innym właściwym rejestrze, ewidencji lub NIP odwołującego niebędącego osobą fizyczną, który nie ma obowiązku wpisu we właściwym rejestrze lub ewidencji, jeżeli jest on obowiązany do jego posiadania,

– wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy (dotychczas wymienione było jedynie wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy dodano możliwość),

– zwięzłe przedstawienie zarzutów (dotychczas było to jedynie „przedstawienie zarzutów”).

Możliwość skorzystania z usług tłumacza

Ustawodawca chcąc wyjść naprzeciw podmiotom zagranicznym uczestniczącym w postępowaniu stworzył zupełnie nową regulację, którą jest możliwość korzystania z usług tłumacza. Prawo to wynika z art. 548 Pzp. Co do zasady postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. Niemniej strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, którzy nie władają językiem polskim, biorą udział w postępowaniu przy udziale tłumacza. Ustawodawca nie sprecyzował jakie kwalifikacje tłumacz powinien posiadać, zatem zasadne jest założenie, że tłumacz nie musi być tłumaczem przysięgłym.

Postępowanie odwoławcze, a projektowane postanowienia umowy

Według ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp), odwołanie przysługuje także na projektowane postanowienia umowy. Ustawodawca wprowadził szereg regulacji z tą kwestią związanych. W konsekwencji wprowadzony został art. 554 ust. 1 pkt 2 Pzp zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. W tym kontekście ważną zmianą jest regulacja, o której mowa w art. 554 ust. 6 Pzp. Zgodnie z przytoczonym artykułem Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. Powyższe ma znaczenie zarówno dla zamawiających, jak i odwołujących. Należy bowiem zaznaczyć, że w konsekwencji wprowadzenia omawianego przepisu, odwołujący obarczony został obowiązkiem takiego sformułowania żądania co do rozstrzygnięcia odwołania, aby Izba uwzględniając to odwołanie mogła wskazać w jakim kierunku postanowienie umowy powinno zostać zmienione bez określenia bezpośredniego brzmienia postanowienia. Z kolei po stronie zamawiającego spoczywa ciężar wnikliwej interpretacji orzeczenia tak, aby to postanowienie sformułowane zostało w sposób, który będzie całkowicie zgodny z sentencją wyroku.

Wprowadzenie nowej przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego

Kolejną kwestią wymagającą wspomnienia jest wprowadzenie nowej przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 568 pkt 2 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Przesłanka ta ma charakter otwarty, a ustawodawca nie wymienia żadnych przykładowych sytuacji, które wskazywałyby na to jakie sytuacje będą umożliwiały umorzenie postępowania na omawianej podstawie. Należy spodziewać się, że przyszłe orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej powinny rozstrzygnąć, w jakich okolicznościach można stwierdzić, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

Protokołowanie za pomocą urządzenia rejestrującego dźwięk albo obraz i dźwięk

Zmianą wpływającą na aspekty techniczne związane z przebiegiem posiedzenia i rozprawy jest wprowadzenie protokołowania za pomocą urządzenia rejestrującego dźwięk albo obraz i dźwięk. Zmiana ta na podstawie art. 570 ust. 1 Pzp wprowadza rozwiązania, które stosowane są już przez sądy powszechne. Niewątpliwie jest ona korzystna dla wszystkich uczestników postępowania odwoławczego, bowiem umożliwia bardzo dokładne i szczegółowe odtworzenie przebiegu posiedzenia i rozprawy.

Na gruncie przepisów obowiązujących przed dniem 1 stycznia 2021 r., jak i obecnie co do zasady obowiązuje zakaz zawarcia umowy. Wyjątek od tej zasady sformułowany został w art. 578 ust. 2 Pzp zgodnie z którym Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli:

1) niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

2) zamawiający uprawdopodobnił, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy.

Pierwsza przesłanka poza kosmetyczną zmianą polegającą na wykreśleniu wyrażenia „w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,” nie zmieniła się. Ustawodawca w punkcie drugim wprowadził jednak zupełnie nową okoliczność umożliwiającą Izbie uchylenie zakazu zawarcia umowy. Należy podkreślić, że w tym przypadku wymagane jest uprawdopodobnienie przez zamawiającego zaistnienia tej przesłanki.