Naruszanie obowiązków zawodowych jako podstawa do wykluczenia z postępowania

Nie ulega wątpliwości, że funkcjonowanie zarówno w obrocie gospodarczym, jak i w systemie zamówień publicznych wykonawców nierzetelnych, naruszających swoje podstawowe obowiązki zawodowe, czy nie realizujących w sposób należyty powierzonych im zadań, jest zjawiskiem wysoce niepożądanym, które w istotny sposób zakłóca ten rynek.

Na szczęście ustawodawca zdaje się dostrzegać problem nierzetelnych wykonawców w zamówieniach publicznych i daje zamawiającym środki prawne do przeciwdziałania takiemu zjawisku.

Pod pojęciem „wykonawca nierzetelny” kryje się kilka różnych, niepożądanych zachowań wykonawcy:

• naruszenie obowiązków zawodowych
• niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o udzielenie zamówienia
• wprowadzenie zamawiającego w błąd

Należy jednak pamiętać, że wykluczanie wykonawców dopuszczających się ww. naruszeń ma charakter fakultatywny, czyli zależy od decyzji zamawiającego, czy chce taką podstawę wykluczenia wprowadzić do postępowania.

Co ważne, zamawiający muszą o zastosowaniu każdej z fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania poinformować w dokumentach zamówienia (np. w specyfikacji warunków zamówienia). Brak informacji oznacza natomiast, że przesłanki fakultatywne nie będą w danym postępowaniu stosowane.

Mówiąc o podstawach prawnych do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców nierzetelnych, warto przede wszystkim zwrócić uwagę na  przepis ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych – dalej „ustawa Pzp”, tj. art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.

W tym przypadku chodzi o możliwość wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy naruszającego swoje obowiązki zawodowe. Jak stanowi art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów.

W powszechnej świadomości osób zajmujących się zamówieniami przyjęło się, że wykonawcą nierzetelnym (czyli naruszającym swoje obowiązku zawodowe) jest ten, który narusza swoje obowiązki związane z realizacją umów.

Co oznacza naruszenie obowiązków zawodowych?

Natomiast przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie definiuje naruszenia obowiązków zawodowych. Jego interpretacja zatem powinna być dokonywana zgodnie z regułami prowspólnotowej wykładni, a więc poprzez umożliwienie instytucji zamawiającej ocenę uczciwości i rzetelności każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp jest w rzeczywistości dużo bardziej pojemny i z pewnością nie ogranicza się wyłącznie do naruszeń w zakresie realizowanego zamówienia. Nienależyte wykonywanie zamówień jest tylko przykładem (tak m.in. wskazuje się w wyroku KIO z dnia 9 maja 2023 r.; KIO 1118/23).

Jak również wyjaśnia Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z dnia 11 lipca 2022 r. (KIO 1606/22) przesłankę wykluczenia stanowiącą podstawę zarzutu w zakresie w jakim mowa jest o naruszeniu obowiązków zawodowych rozumie się w ten sposób, że chodzi zarówno o naruszenie ustawy, norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę (np. Kodeks Etyki Lekarskiej, Kodeks Etyki Radcy Prawnego), jak i umowy. W ocenie KIO jako naruszenie obowiązków zawodowych należy również zakwalifikować naruszenia zobowiązań środowiskowych lub społecznych, naruszenia reguł konkurencji albo praw własności intelektualnej lub przemysłowej. Jak dalej wywodzi KIO w niniejszym wyroku jako zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych można zakwalifikować naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych gwarantujących przestrzeganie zasad udzielania zamówień publicznych.

Art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp posługuje się kilkoma różnymi pojęciami, których znacznie przesądza o tym, że możemy mówić o naruszeniu obowiązków zawodowych skutkującym wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Mowa o takich pojęciach jak:

• poważne naruszenie obowiązków zawodowych

Użycie przez ustawodawcę sformułowania „poważne naruszenie” wskazuje na konieczność wykazania naruszenia, które ma większe znaczenie niż niedbałość w wykonywaniu obowiązków lub niska jakość ich wykonywania. Jak z kolei wskazuje się w motywie 101 dyrektywy 2014/24/UE (tzw. dyrektywa klasyczna) drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Ale już powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. Czyli jeżeli jakiś wykonawca otrzyma jednostkową karę umowną stanowiącą niewielki ułamek jego wynagrodzenia, za nieistotny element umowy, to ten fakt nie powinien decydować o jego wykluczeniu z postępowania. Jednak jeżeli ten sam wykonawca w kilku lub kilkunastu realizowanych przez siebie zamówieniach otrzymuje karę za to samo przewinienie (np. nierealizowanie swoich obowiązków w okresie gwarancji), to w takim przypadku można mówić o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych.

Dyrektywa klastyczna jednoznacznie wskazuje, że nie każde nienależyte wykonanie umowy uzasadnia możliwość późniejszego wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, ale tylko takie, które ma charakter istotny lub uporczywy (chodzi tu o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia w sposób odpowiadający istotnym dla zamawiającego wymogom wynikającym z zawartej umowy).

Jednocześnie w motywie 101 dyrektywy klasycznej wyraźnie zaznacza się, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności.

Decyzja o wykluczeniu opierać się powinna na własnej ocenie zamawiającego m.in. ze względu na konieczność zastosowania zasady proporcjonalności i wzięcia pod uwagę ewentualnego drobnego charakteru popełnionych nieprawidłowości lub powtarzania drobnych nieprawidłowości (wyrok TSUE z 19.06.2019 r., C-41/18, Meca Srl v. Commune di Napoli, LEX nr 2682989).

• zawinione naruszenie obowiązków zawodowych

Pojęcie „wina” zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwa może być kwalifikowana jako umyślna (wykonawca chce wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność) – wykonawca przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć.

Z kolei rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności postępowania wykonawcy będzie szczególnie wysoki (drastycznie odbiegający od modelu należnego zachowania się wykonawcy). Elementem koniecznym do ustalenia, czy działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego niedbalstwa, musi być ustalenie standardu staranności, jakim powinien wykazać się wykonawca. Rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu wykonawcy winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez niego w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej. Nie każde naganne zachowanie wykonawcy może zostać uznane za rażące niedbalstwo. Rażące niedbalstwo jest elementem winy nieumyślnej, która podlega stopniowaniu (lekkomyślność, niedbalstwo, rażące niedbalstwo). W przypadku art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp dopiero wystąpienie rażącego niedbalstwa wiąże się z możliwością wykluczenia wykonawcy z postępowania (J. E. Nowicki (w:) P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 109.).

Zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych wchodzi w grę przede wszystkim w przypadku skazania, nawet nieprawomocnego, za czyn zabroniony związany z działalnością zawodową wykonawcy. Również niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można co do zasady uznać za poważne naruszenie obowiązków zawodowych (wyrok KIO z dnia 11 lipca 2022 r.; KIO 1606/22).

Czy kara umowna jest poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych?

Niewątpliwie niewykonanie zamówienia (w tym także takiego które nie jest objęte reżimem zamówień publicznych) lub nienależyte wykonanie (niewykonanie zamówienia ma miejsce wtedy, gdy świadczeń e określone w umowie nie zostało w ogóle zrealizowane; z kolei nienależytym wykonaniem będzie sytuacja, w której wykonawca przykładowo uchybia terminowi spełnienia świadczenia, spełnia świadczenie w części, spełnia świadczenie w innym miejscu lub w inny sposób niż to przewiduje umowa, czy też spełnia świadczenie wadliwe) może być podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania – oczywiście pod warunkiem, że mamy do czynienia z działaniem poważnym i zawinionym.

Zdarza się, że wykonawcy kwestionują możliwość wykluczenia z postępowania ze względu na wymierzenie kary umownej. Niewątpliwie jednak naliczenie kar umownych należy traktować jako zryczałtowane odszkodowanie (za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy). Nieuprawnione są również twierdzenia, iż skoro kary umowne są nakładane jednostronnie, to okoliczność ta nie stanowi przesłanki wykluczenia. Podkreślenia wymaga, że odstąpienie od umowy także jest jednostronnym oświadczeniem jednej ze stron umowy (tak m.in. orzeczono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r.; XXIII Zs 12/23).

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na uzasadnienie ww. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, w którym to Sąd Okręgowy podzielił ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej, że wykonawca, składając JEDZ, znajdował się w sytuacji opisanej w zawartym w JEDZ pytaniu: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”

W konsekwencji, w ocenie Sądu Okręgowego w Warszawie, zobowiązany był na to pytanie podać odpowiedź „Tak” oraz opisać sytuację, przedstawiając informację w zakresie zażądania od niego zapłaty kary umownej w wysokości 965 804,26 zł, co powinno zostać dokonane w samym JEDZ, ewentualnie w odrębnym dokumencie złożonym równocześnie z JEDZ. Następnie składając oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ wykonawca powinien wskazać, że zawarte w JEDZ informacje w zakresie podstawy wykluczenia o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 – 10 ustawy PZP nie są aktualne oraz przedstawić aktualne informacje w zakresie tych podstaw wykluczenia, przedstawiając dodatkowo informacje w zakresie zażądania od niego przez kontrahenta zapłaty kary umownej w wysokości 4 397 000 zł. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, profesjonalisty w obrocie gospodarczym należało bowiem oczekiwać, że przedstawi on zamawiającemu stosowne informacje, zgodnie z pytaniem zawartym w JEDZ. Do wykonawcy należy na podstawie wymogów przejrzystości i lojalności poinformowanie zamawiającego o swojej sytuacji oraz dostarczenie mu wszystkich informacji mogących wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania skutkujące nałożeniem kary umownej nie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie. To finalnie zamawiający jest uprawniony do oceny czy dane zdarzenia będą powodowały wykluczenie wykonawcy z postępowania czy też nie.

Inne przykłady naruszenia obowiązków zawodowych

Pojęcie „obowiązki zawodowe” należy interpretować szeroko nie można go zawężać wyłącznie do kwestii związanych z realizacją umowy.

Z pewnością można wskazać wiele okoliczności, które klasyfikowane będą jako naruszenie obowiązków zawodowych. Jako takie zachowania wskazać można m.in.:

• uchybienia w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących ochrony środowiska
• uchybienia przez przedsiębiorcę występującego w roli pracodawcy obowiązkom pracowniczym (gdyż dotyczy wprost sfery wykonywania działalności gospodarczej przez tego przedsiębiorcę)
• naruszenia w zakresie prawa budowlanego
• naruszenie norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę (np. Kodeks Etyki Lekarskiej, Kodeks Etyki Radcy Prawnego)
• naruszenia reguł konkurencji
• naruszenie praw własności intelektualnej lub przemysłowej
• informacje o nieprawidłowościach przy realizacji projektów UE (np. w związku z nałożeniem na beneficjenta korekty finansowej)
• naruszenie obowiązków związanych z zapewnieniem dostępności dla osób z niepełnosprawnościami (np. cyfrowej lub architektonicznej)

Gdzie szukać informacji?

Zacząć należy od tego, że następstwem korzystania z zasady jawności w zamówieniach publicznych i w życiu publicznym jest prawo użycia uzyskanych wiadomości w ramach starań o zgodny z prawem przebieg postępowania i jego wynik, z natury rzeczy korzystny dla zainteresowanego. Wykonawca może zatem podjąć aktywność w sygnalizacji zamawiającemu możliwych błędów w ofercie konkurenta. To, że taka możliwość nie jest wprost wyartykułowana w przepisach ustawy Pzp nie znaczy, że staje się ona niedozwolona (tak m.in. wyrok KIO z dnia 9 października 2023 r.; KIO 2749/23).

Już od wielu lat w ramach programu Asystent Postępowania pracujemy nad tym, że uczestnikom rynku zamówień publicznych dostarczać odpowiednich, wartościowych informacji niezbędnych do oceny wykonawców w toku postępowania.

Dlatego kilka lat temu uruchomiliśmy pierwszą w Polsce (i do tej pory jedyną):

• Bazę wykonawców w stosunku do których mogą wystąpić podstawy do wykluczenia

I właśnie teraz uruchomiliśmy dodatkowe narzędzie:

• Pogłębioną weryfikację wykonawców

Z naszymi narzędziami otrzymasz szczegółowy raport oparty na danych uzyskanych od kilkudziesięciu tysięcy organów administracji publicznej, w tym informacje o:

• nałożonych na wykonawcę karach umownych, o rozwiązaniu umowy z wykonawcą, wniesionym przeciwko wykonawcom pozwom (w bazie wykonawców w stosunku do których mogą wystąpić podstawy do wykluczenia mamy już ponad 5000 informacji o tego typu nieprawidłowościach, a dodatkowo nasz system pobiera dane z BZP dotyczące nieprawidłowo zrealizowanych umów)

• naruszeniach w zakresie BDO (np. prowadzenie działalności bez wpisu w rejestrze BDO, czy nieumieszczanie numeru rejestrowego BDO na dokumentach sporządzanych w związku z prowadzoną działalnością, np. na fakturach, paragonach itp. za co grozi administracyjna kara pieniężna od 5.000 do 1.000.000 zł)

• naruszeniach w zakresie KOBIZE (np. podmiot korzystający ze środowiska, którego działalność powoduje emisje nie sporządza wymaganego raportu)

• naruszeniach o w zakresie prawa pracy – dane uzyskane od Państwowej Inspekcji Pracy (np. potwierdzenie wypadku przy pracy na budowie, stwierdzenie dopuszczenia do wykonywania pracy osoby bez podpisanej umowy lub brak swobodnego dostępu do sprzętu przeciwpożarowego

• przeprowadzonych kontrolach w zakresie wykonywanych robót budowlanych – dane uzyskane od Powiatowych Inspektoratów Nadzoru Budowlanego lub Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (uzyskane dane pozwalają zweryfikować, czy przeprowadzone kontrole wykazały jakieś nieprawidłowości w zakresie realizacji robót budowlanych zgodnie z przepisami, pozwoleniem na budowę i projektem budowlanym)

• naruszeniach w zakresie zatrudniania osób z niepełnosprawnościami – dane uzyskane od PFRON (przykładowo, jeżeli wykonawca przy wyjaśnianiu rażąco niskiej ceny twierdzi, że korzysta z dofinansowań PFRON, informację tą można zweryfikować i potwierdzić)

• nieprawidłowościach w zakresie realizacji projektów unijnych – dane od instytucji zarządzających lub pośredniczących (np. zasadny jest wniosek, że przedsiębiorca, który w sposób rażący nie osiąga wskaźników związanych z realizacją projektu narusza swoje obowiązki zawodowe)

• zaangażowaniu wykonawcy w realizację innym zamówień (należy pamiętać, że zgodnie z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia)

Zapraszam do współpracy!