Kary umowne – nowa ustawa Pzp

Na podstawie art. 433 pkt 1 i 2 ustawy Prawa zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U.2019.2019 ze zm. – dalej Pzp) zamawiający nie może zastrzec kar umownych za:

• opóźnienie wykonawcy, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia – nie można zastrzec odpowiedzialności za zdarzenia leżące po stronie zamawiającego,
• zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

Na wstępie należy stwierdzić, że odpowiedzialność za opóźnienie, obejmuje przypadki, w którym nie doszło do spełnienia oznaczonego świadczenia w terminie, niezależnie od okoliczności, z których to opóźnienie wynikło. Natomiast pojęcie zwłoki obejmuje tylko przypadki, w których do opóźnienia doszło z winy wykonawcy – wskutek niezachowania należytej staranności. Poniżej omówiony art. 433 pkt 1 Pzp służy temu, aby zamawiający zasadniczo w projektach umów o zamówienie publiczne przewidywał kary za zwłokę wykonawcy przy realizacji przedmiotu umowy.

W art. 433 pkt 1 Pzp ustanowiono generalny zakaz zastrzegania odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Powinny być to sytuacje wyjątkowe, których istnienie zamawiający będzie zobowiązany udowodnić i uzasadnić. Dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuszczało zastrzeżenie kar umownych za opóźnienie w sytuacjach, w których:

1. wykonawca w dużym stopniu sam zarządza realizacją zamówienia, w szczególności zamówień na roboty budowlane w formule „zaprojektuj i buduj”, jeżeli postanowienia SIWZ dają wykonawcy możliwość operowania czasem stosownie do potrzeb pojawiających się w trakcie wykonywania zamówienia (wyrok KIO z dnia 3 lipca 2019 r., KIO 1100/19; wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2018 r., KIO 2436/18).
2. terminowość realizacji zamówienia jest szczególnie istotna i uzasadniona okolicznościami sprawy ze względu na możliwość utraty dofinansowania, gdy zamówienie nie zostanie ukończone w terminie (wyrok KIO z dnia 4 września 2018 r., KIO 1601/18).

Rozszerzając na podstawie 473 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej k.c.) odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej w umowie należy wskazać wyraźne okoliczności powodujące opóźnienie, za które wykonawca ma ponosić odpowiedzialność. W innym przypadku wykonawca będzie odpowiedzialny tylko za zwłokę (tak m.in.: Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 września 2013 r., I CSK 748/12; Sądu Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 maja 2019 r., VII AGa 1195/18). Dla ustanowienia odpowiedzialności nie wystarczy wskazanie blankietowe, że wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kary umownej w określonej wysokości za każdy dzień opóźnienia w oddaniu przedmiotu umowy.

Przy czym nie można obarczyć wykonawcy odpowiedzialnością za opóźnienie powstałe w wyniku okoliczności leżących po stronie zamawiającego (art. 433 pkt 3 PZP; zob. w/w wyrok SN z dnia 27 września 2013 r., I CSK 748/12). Zatem, w umowie należy zastrzec, że kara umowna nie przysługuje z powodu opóźnienia leżącego po stronie zamawiającego, przykładowo ze względu na błędy w materiałach lub informacjach przekazanych przez zamawiającego.

W myśl art. 433 pkt 2 kary umowne nie mogą być zastrzeżone na wypadek zachowania wykonawcy niezwiązanego bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Innymi słowy kary umowne powinny być związane, bezpośrednio lub pośrednio, z wykonaniem przedmiotu umowy, tj. przedmiotu zamówienia publicznego. Przykładowo nie można zastrzegać kary umownej za cesję wierzytelności Wykonawcy bez zgody zamawiającego (wyrok KIO z 27.03.2014 r., KIO 487/14).