Jak prawidłowo udzielać zamówień o wartości mniejszej niż 130.000,00 zł netto?

Na przestrzeni ostatnich lat w powszechnej świadomości zamawiających i wykonawców ukształtowało się przekonanie, że zamówienia podprogowe (czyli zamówienia o wartości mniejszej niż 130.000,00 zł netto) są zamówieniami mało istotnymi, o mniejszej wadze i znaczeniu. Bardzo często środki publiczne o wartości nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych wydawane są przez jednostki zamawiające bez żadnych procedur, w sposób dowolny, bez zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencyjności.

Co prawda, większość jednostek publicznych wprowadza (mimo, że nie jest to ich obowiązkiem) regulaminy udzielania zamówień udzielania zamówień, jednak nie zawsze postanowienia tych regulaminów zabezpieczają interesy zamawiających, czy też umożliwiają uczciwe konkurowanie potencjalnym wykonawcom.

O ile jednak ustalanie podstawowych reguł oraz ram udzielania zamówień podprogowych leży w gestii samych zamawiających, to jednak zwrócić uwagę należy na pewne ograniczenia w udzielaniu zamówień podprogowych wynikające chociażby z ustawy z 27.08.2009 r. o finansach publicznych, ustawy z 23.04.1964 r. – kodeks cywilny (dalej „k.c.”), ustawy z 11.09.2019 r. prawo zamówień publicznych (dalej „Pzp”), ale także z przepisów prawa wspólnotowego.

Jednocześnie musimy pamiętać, że w skali kraju zamówienia podprogowe, choć rozproszone, to stanowią bardzo atrakcyjny z punktu widzenia mikro, małych i średnich przedsiębiorców rynek. Szczególnie obecnie, w czasach nadchodzącego kryzysu gospodarczego oraz kurczącego się rynku zamówień publicznych, nawet zamówienia o mniejszej wartości mogą okazać się istotne z punktu widzenia interesu przedsiębiorców.

Jakie zasady stosujemy w przypadku udzielania zamówień podprogowych (do 130.000 zł)?

Bardzo często zarówno zamawiający jak i wykonawcy pytają mnie, czy w przypadku udzielania zamówień podprogowych zastosowanie znajduje zasada uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości?

Żeby odpowiedzieć na to pytanie, w pierwszej kolejności należałoby się odnieść do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE z 26.02.2014 r. (dalej „dyrektywa klasyczna”).

Mianowicie, zgodnie motywem I preambuły dyrektywy klasycznej udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję.

Nie ulega zatem wątpliwości, że udzielając zamówień publicznych w oparciu o przepisy ustawy prawo zamówień publicznych (niezależnie od tego, czy wartość jest niższa, czy równa lub wyższa niż tzw. progi unijne), zamawiający są bezwzględnie zobowiązani do stosowania takich zasad jak: uczciwa konkurencja, równe traktowanie wykonawców, proporcjonalność i przejrzystość.

Wynika to również z faktu, że polityka konkurencji ma zasadnicze znaczenie dla realizacji celów integracji europejskiej. Kwestie odnoszące się do konkurencyjności znajdują się w przepisach art. 101–109 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej („Traktat”). Zasady konkurencji dotyczą m.in.: porozumień ograniczających konkurencję, nadużywania pozycji dominującej na rynku, kontroli pomocy publicznej, zakazu porozumień kartelowych, kontroli fuzji przedsiębiorstw, regulacji dotyczących sytuacji prawnej monopoli publicznych oraz dystrybucji towarów i usług w Unii Europejskiej przez producentów spoza UE po zaniżonych cenach.

Jako podstawowe zasady traktatowe odnoszące się do konkurencyjności należy również wskazać: zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, zasadę swobodnego przepływu towarów oraz zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie oraz wszelkich środków o skutku równoważnym, swobodę prowadzenia działalności gospodarczej oraz swobodę świadczenia usług.

Za wdrażanie i egzekwowanie przepisów w dziedzinie konkurencji odpowiedzialna jest Komisja Europejska.

Natomiast z punktu widzenia udzielania zamówień podprogowych, zasadnicze znaczenie ma dokument „Komunikat Wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02)” – dalej „Komunikat”.

Komunikat wprost odnosi się do zamówień nieobjętych dyrektywami unijnymi dotyczącymi zamówień publicznych. Komisja Europejska wskazuje w przedmiotowym dokumencie, że obecnie często udzielane są zamówienia bez dopuszczenia jakiejkolwiek konkurencji. Jednocześnie jak wynika z Komunikatu Europejski Trybunał Sprawiedliwości potwierdził w swoim orzecznictwie, że postanowienia traktatu WE dotyczące rynku wewnętrznego mają również zastosowanie do zamówień nieobjętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych.

W jednym z orzeczeń (sprawa Bent Mousten Vetergaard, pkt. 20) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że chociaż niektóre zamówienia są wyłączone z zakresu dyrektyw wspólnotowych w sprawie zamówień publicznych, instytucje zamawiające, które zawierają takie umowy są niemniej jednak zobowiązane do przestrzegania podstawowych postanowień zawartych w traktacie WE.

Zatem, każde zamówienie publiczne musi być udzielone, bez względu na jego wartość, zgodnie z postanowieniami i zasadami zawartymi w Traktacie.

Co niezwykle istotne, Komunikat w pkt. 1.2 wyjaśnia (powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), iż obowiązek przejrzystości polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi usług otwarcie na konkurencję oraz kontrolę bezstronności procedur przetargowych.

Warto w tym aspekcie odnieść się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (aktualnego na gruncie nowego prawa zamówień publicznych). M.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2016 r. (KIO/KD/14/16) Izba stwierdziła, że jeśli wartość planowanego zamówienia jest niższa niż 30 tys. euro, to zamawiający nie stosuje wprost przepisów p.z.p., jednak musi pamiętać o zasadach obowiązujących w zamówieniach, tj. zagwarantowanie wykonawcom niedyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych, ograniczenie ryzyka nieefektywnego wydatkowania środków publicznych oraz zapewnienie przejrzystości postępowania i wyboru wykonawcy.

Biorąc zatem pod uwagę postanowienia Traktatu, regulacje Komunikatu, orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej czy Krajowej Izby Odwoławczej, oraz treść dyrektywy klasycznej nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem wszystkich instytucji zamawiających, jest udzielanie zamówień podprogowych z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

To z kolei oznacza, że regulaminy udzielania zamówień muszą powyższe zasady uwzględniać, a tym samym przewidywać tryby umożliwiające realną konkurencję pomiędzy potencjalnymi wykonawcami, także tymi z innych państw Unii Europejskiej. Jako przykłady naruszeń w zakresie stosowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, czy przejrzystości wskazać można następujące okoliczności:

• różnicowanie wykonawców z uwagi na formę prawną prowadzonej działalności, czy też na brak prowadzenia działalności w określonej formie,
• różnicowanie wykonawców ze względu na miejsce prowadzenia działalności,
• żądanie od wykonawców różnych oświadczeń i dokumentów lub też nakładanie na niektórych wykonawców dodatkowych wymagań,
• niezapewnienie wykonawcom jednakowego dostępu do tych samych informacji o zamówieniu
• ograniczenie możliwości uzyskania zamówienia przez odpowiednio wykwalifikowanych wykonawców,
• faworyzowania niektórych wykonawców i arbitralność ze strony instytucji zamawiającej (m.in. wyrok TSUE z dnia 29 kwietnia 2004 roku w sprawie C‑496/99 P Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta, Rec. s. I‑3801, pkt 111).

Należy przy tym pamiętać, że stosowanie niniejszych zasad nie zawsze oznacza dopuszczenie do udziału w danym postępowaniu wszystkich oferentów. Prawem zamawiającego jest takie określenie warunków udziału w postępowaniu, czy wymagań w stosunku do wykonawcy, które umożliwia złożenie oferty podmiotom o odpowiednim (adekwatnym z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, jego stopnia złożoności, wartości oraz zakresu) potencjale, czy doświadczeniu.

Jak prawidłowo przygotować regulamin o udzielenie zamówienia oraz treść zapytania ofertowego w przypadku zamówień podprogowych?

W kolejnej publikacji wyjaśnię Państwu, w jaki sposób przygotować regulamin udzielania zamówień, na jakie elementy zwrócić uwagę, żeby nie popełnić błędu, jak również jak prawidłowo przygotować zapytanie ofertowe w postępowaniu podprogowym – tak żeby z jednej strony zabezpieczyć interes zamawiającego, z drugiej jednak strony nie zniechęcić i nie przestraszyć potencjalnego wykonawcy.

Narzędzia do przygotowywania i prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia podprogowego.

Miło mi poinformować, że w ramach Asystenta Postępowania uruchomiliśmy moduł do prowadzenia postępowań o udzielanie zamówień podprogowych. Program przewiduje 3 opcje:

• zapytanie ofertowe,
• przetarg cywilny (w oparciu o przepisy k.c.),
• negocjacje

W tym roku zamierzamy również dodać nową funkcjonalność – narzędzie do przygotowywania dokumentów zamówienia związanych z postępowaniami podprogowymi, tj.: zapytania ofertowego, ogłoszenia o przetargu oraz zaproszenia do negocjacji.