Dlaczego wykonawcy muszą szczególnie uważać, żeby nie wprowadzić zamawiającego w błąd – studium przypadku

Studium przypadku

W jednym z postępowań wykonawca wskazuje w formularzu ofertowym podwykonawcę, zaznaczając, że w ramach zamówienia podwykonawca będzie odpowiedzialny za określony zakres zamówienia. Jednocześnie ten podwykonawca udostępnia w postępowaniu swoje zasoby (w zakresie posiadanego doświadczenia). Wykonawca oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także że wszystkie informacje podane przez niego są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.

Wykonawca wygrywa postępowania, realizuje zamówienie, a już po jego zrealizowaniu okazuje się, że wskazany podwykonawca (i jednocześnie podmiot, który gwarantował odpowiedni poziom doświadczenia) nie został przez wykonawcę zaangażowany do realizacji części zamówienia i nie wprowadzono w jego miejsce innego podwykonawcy. Mało tego, wykonawca do końca realizacji zamówienia informował zamawiającego, że ten podwykonawca uczestniczy w wykonaniu umowy. Natomiast z korespondencji z podwykonawcą wynika, że od początku zakładał, że nie skorzysta z jego usług przy realizacji zamówienia.

Czy w takim przypadku możemy mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd?

Jak stanowi art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) – dalej „Pzp” z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Już na wstępie warto zwrócić uwagę, że ww. przepis posługuje się formą dokonaną, czyli „wprowadził w błąd”.

Nie ulega jednocześnie wątpliwości, że przepis ten może być zastosowany wyłącznie wówczas, jeżeli podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa.

Co niezwykle istotne, jak wskazuje się w komentarzu Prawo zamówień publicznych, pod redakcją H. Nowaka oraz M. Winiarza (Urząd Zamówień Publicznych) przepis art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp nie wymaga, aby wprowadzenie w błąd nastąpiło w danym, konkretnym postępowaniu. Podstawę wykluczenia mogą również stanowić wcześniejsze zdarzenia, jakie zaszły w poprzednich postępowaniach. Natomiast Zgodnie z art. 111 pkt. 5 Pzp chodzi o zdarzenia zaistniałe w okresie ostatnich 2 lat przed wykluczeniem.

Wnioski

Prowadzi to do wniosku, że dla przyjęcia, iż zamawiający został wprowadzony w błąd, wystarczające jest, aby sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania oraz weryfikacji, wywoływała u niego przekonanie, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony czy też że wykonawca nie podlega wykluczeniu.

Wprowadzenie w błąd powinno być także oceniane przez skutek, który wykonawca mógł wywołać, tj. decydujący wpływ na podjęcie lub możliwość podjęcia przez zamawiającego błędnej decyzji. Wpływ ten nie musi natomiast faktycznie nastąpić. Wystarczy potencjalna możliwość wywarcia takiego wpływu. Taki wniosek płynie z literalnego brzmienia art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp – „co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu”.

To z kolei prowadzi do wniosku, że wprowadzenie w błąd następuje także wtedy, gdy wykonawca co prawda posługuje się nieprawdziwymi informacjami, ale ostatecznie nie został wybrany do realizacji zamówienia.

Przenosząc niniejsze wywody na grunt analizowanego przypadku, należy stwierdzić, że zachowanie wykonawcy można zakwalifikować jako wprowadzenie zamawiającego w błąd:

• wykonawca dzięki podwykonawcy spełnia warunek udziału w postępowaniu,
• zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu, że zamówienie zrealizuje wykonawca przy udziale podmiotu, który dysponuje odpowiednim potencjałem, dzięki czemu wybiera ofertę wykonawcy,
• wykonawca od początku zakładał, że wyłącznie posłuży się „referencjami” podwykonawcy, a zamówienie zrealizuje przy pomocy innych podwykonawców lub samodzielnie,
• wykonawca nie informuje zamawiającego na etapie realizacji zamówienia, że zamówienie nie jest w ogóle wykonywane przez zgłoszonego podwykonawcę.

Istotą przesłanek wykluczeniowej z art. 109 ust 1 pkt. 8 Pzp jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego) w sposób istotny wpływają na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Celem przedmiotowej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania. Dlatego też zasadne jest, aby do stosowania tej przesłanki podchodzić w sposób szeroki, mając przed sobą cel i istotę jej stosowania. Oczywistym jest przy tym, że wykluczenie wykonawcy możliwe jest wyłącznie w przypadku wystąpienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp.

Baza wykonawców w stosunku do których mogą wystąpić podstawy do wykluczenia

W mojej ocenie, choć przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp ma charakter fakultatywny, to wprowadzenie zamawiającego w błąd stanowi jedno z poważniejszych naruszeń wykonawcy w prawie zamówień publicznych. Takie zachowanie bowiem podważa wiarygodność wykonawcy oraz jego intencje co do należytej realizacji zamówienia.

Dlatego też na zakończenie chciałbym wspomnieć, że w ramach programu Asystent Postępowania uruchomiona została baza wykonawców, w stosunku do których mogą wystąpić podstawy wykluczenia. Baza będzie zawiera informacje dotyczące wykonawców:

• z którymi rozwiązano umowę,
• których pozwano lub
• którzy zostali wykluczeni z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd.

Baza działa w następujący sposób:

• kilkanaście tysięcy jednostek publicznych w Polsce na podstawie otrzymanych wniosków o udostępnie tego typu informacji przekazuje nam dane, dzięki którym tworzymy bazę wykonawców, zgodną z powyższymi załozeniami,
• dostęp do informacji możliwy jest w aplikacji mobilnej, na naszej stronie internetowej lub w postaci raportu – wszystko w łatwy i przystępny sposób,
• baza jest uatktualniana o nowe informacje każdego dnia,
• klient otrzymuje pełen raport dotyczący interesującego go wykonawcy.

Dzięki bazie zarówno zamawiający jak i wykonawcy mogą uzyskać informacje, które pomogą w sposób kompeksowy zweryfikować wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia.