Czyn nieuczciwej konkurencji jako podstawa odrzucenia oferty wykonawcy

Czy czyn nieuczciwej konkurencji może być podstawą odrzucenia oferty wykonawcy?

Odrzucenie oferty z uwagi na złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji nie jest w praktyce często spotykane, niemniej przesłanka ta ma kluczowe znaczenie dla zachowania zasady uczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych – dalej „PZP” zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – dalej „UZNK”.

W przepisach PZP próżno szukać definicji czynu nieuczciwej konkurencji, dlatego też ustawodawca w tym zakresie odsyła do przepisów odpowiedniej ustawy. Zgodnie z art. 3 ust. 2 UZNK czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.

Należy zauważyć, że przytoczony przepis określa konkretne przykłady czynów, które wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W art. 5-17g UZNK ustawodawca opisał szczegółowo ten katalog.

Należy jednak zwrócić uwagę, że obiektywnie nie jest możliwe ustalenie zamkniętego i wyczerpującego katalogu czynów noszących znamiona nieuczciwej konkurencji, ponieważ wraz z rozwojem rywalizacji rynkowej pomiędzy przedsiębiorcami wyłaniają się niestosowane dotychczas praktyki, które są sprzeczne z szeroko pojętą uczciwą konkurencją. Dlatego też katalog określony w art. 3 ust. 2 UZNK ma charakter otwarty. W celu pełnej weryfikacji zaistnienia omawianej przesłanki odrzucenia oferty należy więc także odnosić się do uniwersalnej definicji zawartej w art. 3 ust. 1 UZNK. W artykule tym wskazano, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Odrzucenie oferty wykonawcy stanowi jedną z najcięższych sankcji jaka może go spotkać w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego powodu zamawiający decyzję o odrzuceniu oferty z uwagi na złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji powinien podejmować z rozwagą. Istotnie bowiem czyn nieuczciwej konkurencji nie jest zazwyczaj możliwy do rozpoznania bez przeprowadzenia bardzo wnikliwej analizy zagadnienia. W konsekwencji ujawnia się on najczęściej w toku prowadzonej procedury wyjaśniającej np. treści oferty, czy też rażąco niskiej ceny. Podobnie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 sierpnia 2019 r. (KIO 1559/19): „(…) wyjaśnienia dotyczące treści oferty, czy to pod względem oferowanej ceny, czy innych elementów oferty np. budzących wątpliwości zamawiającego, może prowadzić do uznania, że to cała oferta została złożona w czynie nieuczciwej konkurencji. Częstokroć jest bowiem tak, że dopiero w toku składanych wyjaśnień wykonawcy podają informacje o swojej ofercie, które w niej tkwiły od momentu złożenia oferty, ale których podania w formularzu ofertowym nie oczekiwał zamawiający. Przykładowo zmowa przetargowa nie tkwi z reguły w treści oferty, ale w zaprezentowanych dowodach, dotyczących przygotowywania ofert – korespondencji mailowej, notatek służbowych, zbieżności ofert, nieuzupełnienia oferty korzystniejszej z uwagi na porozumienie istniejące z innym wykonawcą, który składa ofertę mniej korzystną. Również wskazywany przez zamawiającego fakt manipulacji ceną polegający na przenoszeniu kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami np. na potrzeby korzystniejszej oceny ofert, ujawnia się najczęściej w toku wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Tym samym Izba jak najbardziej dopuszcza, że ujawnienie się faktu, iż oferta została złożona w czynie nieuczciwej konkurencji, może nastąpić po jej złożeniu i nie tkwić bezpośrednio w jej treści”.

Czyny nieuczciwej konkurencji, które najczęściej spotykamy w praktyce

Jak wskazano wyżej, katalog potencjalnych czynów nieuczciwej konkurencji ma charakter w zasadzie nieograniczony, niemniej w praktyce można wymienić kilka takich, które występują najczęściej.

Zmowa przetargowa

Jednym z najpoważniejszych naruszeń uczciwej konkurencji jakiego mogą dopuścić się wykonawcy jest ustanowienie tzw. zmowy przetargowej. Mechanizm ten zazwyczaj polega na złożeniu ofert w porozumieniu przez dwóch wykonawców, które znacznie różnią się od siebie pod względem ceny. Po zapoznaniu się z rankingiem ofert tj. po upublicznieniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej lub w pewnych przypadkach już po otwarciu ofert, jeśli okaże się, że oferty zajęły pierwsze i drugie miejsce, wykonawca, który złożył ofertę plasującą się wyżej rezygnuje z udziału w postępowaniu poprzez np. odstąpienie od zawarcia umowy, czy też poprzez zaniechanie odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W efekcie jego oferta podlega odrzuceniu lub wykonawca ten zostaje wykluczony z postępowania. Skutkiem tego, wykonawca z droższą ofertą otrzymuje szansę na udzielenie zamówienia. Należy jednak pamiętać, że opisana wyżej sekwencja zdarzeń może zaistnieć również na zasadzie przypadku. Dlatego też, jak wskazano wcześniej, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP powinno być poprzedzone szczegółowym ustaleniem stanu faktycznego w ramach konkretnego postępowania.

Warto w tym miejscu przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2020 r. (KIO 1171/20):

”Stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności danej sprawy, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Innymi słowy, stwierdzenie zmowy przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego i pozostającego poza jakimikolwiek wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy.”

Manipulacja ceną

Inną często występującą praktyką jest manipulacja ceną. Wykorzystanie tego mechanizmu możliwe jest na wiele sposobów, jak na przykład w sytuacji, gdy zamawiający tak kształtuje warunki zamówienia, iż wykonawca obowiązany jest odrębnie przedstawić ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia z zastosowaniem różnej stawki podatku od towarów i usług. Wykonawca chcąc uzyskać korzyść podatkową dokonuje niedozwolonej optymalizacji podatkowej poprzez rażące zawyżenie ceny przedmiotu zamówienia, do którego stosuje się podatek o niższej wysokości, przy jednoczesnym rażącym zaniżeniu ceny przedmiotu zamówienia objętego wyższą stawką podatku od towarów i usług.

O konieczności uznania takiej manipulacji za czyn nieuczciwej konkurencji przesądziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2020 r. (KIO 2680/20):

„Wykonawca który w sposób nieuzasadniony zaniża wartość części usług objętych wyższą stawką podatku VAT, rekompensując to sobie zawyżaniem wartości usług objętych niższą stawką podatku VAT, narusza przepisy ustawy z 2004 r. o podatku od towarów i usług, poprzez zaniżenie kwoty podatku VAT który wpłaci na rzecz organu podatkowego. Narusza także przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców z postępowania przetargowego. Takie działanie uznać należy za działanie sprzeczne z prawem oraz naruszające interesy innych przedsiębiorców. Przy czym nie ma znaczenia, czy mamy do czynienia z ceną składową wynagrodzenia ryczałtowego czy kosztorysowego. Wykonawca, który w sposób nieuzasadniony manipuluje ceną w celu zaniżenia należnego podatku VAT, a przez to do nieuzasadnionego obniżenia ceny swej oferty, popełnia czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta takiego wykonawcy w postępowaniu przetargowym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. (obecnie 226 ust. 1 pkt 7 PZP – red.)”.

Szczególna ostrożność przy ocenie oferty pod kątem możliwości zastosowania manipulacji ceną wymagana jest w ramach postępowań, gdzie konieczne jest wskazanie kilku cen, które następnie są odrębnie punktowane i w dodatku przypisane są im różne wagi punktowe. O manipulacji ceną można wtedy mówić w sytuacji, gdy wykonawca sztucznie i bez jakiegokolwiek uzasadnienia ekonomicznego zaniży cenę w ramach kryterium o większej wadze punktowej i jednocześnie zawyży cenę w ramach kryterium o wadze niższej.

O konieczności zwracania szczególnej uwagi na taką sytuację przypominała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 maja 2021 r. (KIO 1013/21):

„Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 (obecnie 226 ust. 1 pkt 7 PZP – red.) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający jest więc zobowiązany badać, czy zaoferowane przez wykonawców warunki realizacji zamówienia nie mają cech któregoś z czynów nieuczciwej konkurencji, określonych ustawą z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dotyczy to w szczególności tych aspektów oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny oferty, to bowiem w odniesieniu do tych elementów zachodzi największe ryzyko oferowania takich warunków, które mogą prowadzić do manipulowania przyznawaną punktacją i w konsekwencji wpływają na ranking ofert.”.

Manipulacja ceną może także nastąpić w sytuacji, gdy dany przedmiot zamówienia ma być realizowany w ramach kilku następujących po sobie etapów, które w dodatku są odrębnie wyceniane. Takie ukształtowanie warunków zamówienia daje bowiem nieuczciwemu wykonawcy szerokie pole do jej zastosowania.

Jak wskazano bowiem w wyroku z dnia 28 marca 2017 r. (KIO 473/17):

„Ceny poszczególnych elementów oferty, również muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką ocenę. Za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych.”

Pomimo możliwości wymienienia kilku konkretnych typów czynu nieuczciwej konkurencji nie należy zapominać, iż potencjalne sytuacje mogące stanowić o popełnieniu tego czynu są często trudne do wykrycia, a ich ilość jest w zasadzie nieograniczona. Dlatego też zamawiający oceniając ofertę pod kątem konieczności jej odrzucenia powinni ze szczególną ostrożnością badać okoliczności sprawy i w efekcie z rozwagą podejmować decyzję o ewentualnym odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP.