Czy wykonawca który otrzymał kilka kar umownych za realizację zamówienia podlega wykluczeniu?

Prawo zamówień publicznych wprowadza możliwość wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców:

• którzy nienależycie realizują umowy o udzielenie zamówienia (i np. w związku z tym otrzymują kary umowne),
• z którymi rozwiązano umowę o udzielenie zamówienia,
• którzy wyrządzili szkodę zamawiającemu,
• których pozwano lub
• którzy zostali wykluczeni z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd.

Nie należy jednak do tej możliwości wykluczania pewnej kategorii wykonawców (to znaczy wykonawców nierzetelnych) podchodzić w sposób automatyczny. Co do zasady bowiem, kara umowna wymierzona w związku z realizacją zamówienia jest podstawą wykluczenia, jednak jak zwykle diabeł tkwi w szczegółach i warto o nich wiedzieć.

Podstawy prawne

Podstawą prawną do wykluczenia wykonawców w związku z ww. okolicznościami jest art. 109 ust. 1 pkt. 5, 7, 8, 10 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) – dalej „Pzp”, przy założeniu że zamawiający wprowadzi je do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ).

To jest zatem punkt wyjścia – wprowadzenia takiej przesłanki do SWZ. Niestety wielu zamawiających o tym nie pamięta lub uważa to za zbytni rygoryzm (który dodatkowo komplikuje życie zamawiającemu), a prawda jest taka, że w związku z tym, że zamawiający dysponują środkami publicznymi (czyli środkami wymagającymi szczególnej ochrony), w każdym postępowaniu zamawiający powinien mieć możliwość wykluczania wykonawców, którzy faktycznie w swojej działalności okazują się po prostu nierzetelni, którzy nie realizują swoich zobowiązań lub wyrządzają inwestorom szkody.

Zatem, ochronę interesów zamawiającego zacznijmy od wprowadzenia przesłanek wykluczenia wykonawców z art. 109 ust. 1 pkt. 5, 7, 8, 10 Pzp. Po prostu warto, żeby zamawiający w każdym postępowaniu miał możliwość skorzystania z tych przesłanek wykluczenia.

Kim jest wykonawca nierzetelny?

Najważniejszym zadaniem zamawiającego jest z jednej strony zabezpieczenie swojego interesu, czyli weryfikacja w toku postępowania, czy udziela zamówienia wykonawcy wiarygodnemu, rzetelnemu, a przede wszystkim takiemu, który jest w stanie prawidłowo zrealizować zamówienie. Z drugiej strony zamawiający musi przy tym uważać, żeby nie wyeliminować z postępowania wykonawcy, odnośnie którego być może są pewne wątpliwości co do tego, czy prawidłowo realizował wcześniejsze zobowiązania, ale nie są one na tyle poważne, aby w świetle prawa zamówień publicznych sięgać po tak drastyczne środki jak wykluczenie.

Jak zatem ustalić, czy wykonawca jest nierzetelny?

W pierwszej kolejności, dla prawidłowego zrozumienia tych podstaw do wykluczenia warto odwołać się do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE z 26.02.2014 r. (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 94/65) – dalej „dyrektywa klasyczna”.

Mianowicie, zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnianiu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

Art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej daje nam zatem bardzo wyraźną wskazówkę – wykluczamy tych wykonawców, którzy przy realizacji wcześniejszych umów wykazywali się znaczącymi lub uporczywymi niedociągnięciami. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na słowo „niedociągnięcie”. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN niedociągnięcie oznacza „wadliwość wykonania lub niedopracowanie czegoś”. Sformułowanie „znaczące lub uporczywe niedociągnięcia” wskazuje, że chodzi z jednej strony o istotną (znaczącą) wadliwość przedmiotu zamówienia. Z drugiej strony mogą to być również niedociągnięcia o nieistotnym znaczeniu (w sensie jednostkowym), ale są one powtarzające i uporczywe dla zamawiającego (w całym okresie realizacji zamówienia). Ważne jest przy tym (jak wskazuje dyrektywa klasyczna), żeby wynikiem tych niedociągnięć było zastosowanie określonych sankcji w stosunku do wykonawcy (takich jak: wcześniejsze rozwiązanie umowy, odszkodowanie, czy kara umowna).

Nie każde bowiem nienależyte wykonanie umowy uzasadnia możliwość późniejszego wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, ale tylko takie, które ma charakter znaczący lub uporczywy. Wyjaśnienie intencji tego przepisu zawiera motyw 101 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy, ale jeżeli nieprawidłowości (nawet drobne) mają charakter powtarzający, wówczas zamawiający może rzeczywiście mieć podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Warto jednocześnie uważniej przyjrzeć się motywowi 101 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy.

W tym duchu wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 roku (KIO 2706/21), w którym stwierdziła, że nie każde uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie które ma charakter kwalifikowany, muszą być to takie, które zasadniczo zmienia jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwia osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji ocena wymaga odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki.

Gdzie szukać informacji o naruszeniach?

W postępowaniach o udzielenie zamówienia co do zasady bazuje się na oświadczeniach składanych przez zainteresowanych wykonawców i ciężko jest na podstawie tych oświadczeń zamawiającemu (lub wykonawcy konkurencyjnemu) zweryfikować ich prawdziwość.

Często zamawiający otrzymuje interesujące informacje o wykonawcach od firm konkurencyjnych, które mają dostęp do wiedzy o „przewinieniach” swoich konkurentów, jednak kluczem jest tutaj wnikliwa analiza i dostęp do jak największej liczby danych. Oczywiście dokładny i skrupulatny zamawiający może zapytać innych zamawiających lub podmioty wystawiające referencje o potwierdzenie prawdziwości składanych przez wykonawcę dokumentów lub o jego rzetelność.

W praktyce jednak nigdy nie ma na to czasu, bo zamówień trzeba udzielać szybko, inwestycje muszą być realizowane i często brak jest pomysłu, skąd zbierać informacje o wykonawcach składających oferty.

Co również warto podkreślić, dla skuteczności wykluczenia wykonawcy nierzetelnego zamawiający w treści pisma powinien bardzo precyzyjnie i wyczerpująco wskazać podstawy prawne i faktyczne takiego wykluczenia.

Dlatego też warto korzystać z narzędzi, za pomocą których można uzyskać tego typu informacje dotyczące wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia.

Jednym z takich narzędzie jest ogólnopolska baza wykonawców, w stosunku do których mogą wystąpić podstawy do wykluczenia, która powstała w ramach programu Asystent Postępowania.

Baza zawiera informacje dotyczące wykonawców:

• którzy w związku z realizacją umów o udzielenie zamówienia otrzymali kary umowne,
• z którymi rozwiązano umowę,
• których pozwano,
• którzy zostali wykluczeni z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd.

Osoba korzystająca z bazy otrzymuje raport zawierający informacje o wszystkich stwierdzonych przypadkach ewentualnych naruszeń weryfikowanego wykonawcy.

Baza jest uaktualniana każdego dnia.

W bazie Asystenta Postępowania już teraz można znaleźć wykonawców, którzy od różnych zamawiających w całej Polsce (w podobnym okresie czasu) lub od tego samego zamawiającego (np. w ramach jednej umowy) otrzymali od kilku do kilkunastu kar umownych. Często są to kary za podobny rodzaj naruszeń (np. nieterminowe dostarczanie przesyłek lub zwłoka w wywozie nieczystości). Taki materiał z pewnością jest dobrym punktem wyjścia do oceny ewentualnych podstaw do wykluczenia wykonawcy.

Do teraz:

• wysłaliśmy ponad 15.000 wniosków o udostępnienie informacji o wykonawcach
• otrzymaliśmy ponad 2.400 informacji o ewentualnych nieprawidłowościach
• w stosunku do ponad 1.900 wykonawców zamawiający naliczyli kary umowne

To jedyne takie narzędzie w Polsce, które cały czas się rozwija i dostarcza istotnych z punktu widzenia wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych informacje.