Czy w przypadku zamówień podprogowych wykonawcy przysługują środki ochrony prawnej?

W świadomości zarówno potencjalnych wykonawców jak i jednostek publicznych zamówienia podprogowe, czyli zamówienia o wartości poniżej progu stosowania ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2023.1605 t.j. z dnia 2023.08.14) – dalej: p.z.p. jawią się jako zamówienia mniej istotne, o mniejszej wadze i znaczeniu.

Musimy jednak pamiętać, że w skali kraju zamówienia podprogowe, choć rozproszone, to stanowią bardzo istotny i atrakcyjny z punktu widzenia mikro, małych i średnich przedsiębiorców rynek. Przykładowo, wartość tego rynku w 2022 roku wynosiła prawie 5,5 mld złotych. Mogą one stanowić bardzo ciekawą alternatywę dla przedsiębiorców ubiegających się o zamówienia na podstawie p.z.p., jednak dla wielu z nich zbyt dużym problemem okazują się niezbyt jasne regulacje w zakresie udzielania zamówień podprogowych, jak również przekonanie o braku środków ochrony prawnej dla zamówień o wartości poniżej 130.000,00 zł netto.

W związku z tym pojawia się istotne pytanie, czy faktycznie wykonawcy pozbawieni się środków ochrony prawnej dla zamówień o wartości poniżej 130.000,00 zł netto?

System ochrony prawnej dla zamówień podprogowych

Nie ulega wątpliwości, że w przypadku udzielania zamówień podprogowych wykonawcy nie mają możliwości złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na czynności, które ich zdaniem naruszają ich interesy.

Nie oznacza to jednak, że system środków ochrony prawnej dla zamówień podprogowych nie istnieje w ogóle. To prawda – jest on znacznie „uboższy” niż w przypadku p.z.p., a co gorsza zbyt mało czytelny.

Skuteczne stosowanie środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych wymaga dość wnikliwej analizy kilku aktów prawnych, w tym wspólnotowych.

W pierwszej kolejności warto zwrócić uwagę na dokument pn.: „Komunikat Wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02)” – „Komunikat”. Komunikat określa zasady udzielania zamówień publicznych nie objętych dyrektywami, w tym zamówień podprogowych.

Komunikat w pkt. 1.2 wyjaśnia (powołując się na orzecznictwo TSUE) m.in., iż obowiązkiem każdego zamawiającego (również w zakresie zamówień podprogowych) jest zagwarantowanie wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi usług otwarcie na konkurencję oraz kontrolę bezstronności procedur przetargowych.

Jednocześnie Komunikat wskazuje, iż potencjalnym wykonawcom należy zapewnić skuteczną ochronę sądową. Aby spełnić wymóg skutecznej ochrony sądowej, należy przynajmniej w odniesieniu do decyzji wywierających niekorzystne skutki dla kandydata, który jest lub byłby zainteresowany otrzymaniem zamówienia, takich jak decyzje o wykluczeniu wnioskodawcy lub oferenta, dokonać kontroli mającej na celu ustalenie ewentualnych naruszeń.

Czy w Polsce faktycznie taka ochrona sądowa istnieje?

Istnieje, jednak w praktyce sprawy sądowe pomiędzy wykonawcami a zamawiającymi dotyczące udzielania zamówień podprogowych są niezwykle rzadkie.

Natomiast należy wiedzieć, że przepisy kodeksu cywilnego (k.c.) w niektórych trybach (tj. w przypadku przetargu cywilnego lub aukcji) dają możliwość nawet unieważnienia zawartej umowy.

Jak stanowi art. 70⁵ § 1 k.c.

organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami.

Uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 21 stycznia 2019 r. (I ACa 200/18) przykładem zachowania sprzecznego z dobrymi obyczajami może być: zmowa uczestników aukcji, złożenie przez uczestnika oferty skalkulowanej nieuczciwie, po dumpingowych cenach, dowolna odmowa zaakceptowania wyników aukcji/przetargu przez organizatora.

Artykuł 70⁵ § 1 k.c. ma zastosowanie zarówno do przetargów podlegających wyłącznie k.c. o charakterze fakultatywnych jak i przetargów obligatoryjnych. Nie dotyczy on natomiast oceny zasad postępowania przetargowego, które określają przepisy bezwzględnie obowiązujące i nie ma zastosowania do unieważnienia przetargu (w tym zakresie zastosowanie znajduje art. 58 k.c.).

Jako inne powody unieważnienia umowy można wskazać: ujawnienie uczestnikowi przetargu treści pozostałych ofert, niedopuszczenie oferty rzekomo spóźnionej lub dopuszczenie oferty złożonej po terminie, niezapewnienie uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców, zaproszenie do składania ofert członka rodziny kierownika zamawiającego.

Mówiąc o środkach ochrony prawnej, warto przytoczyć wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 29.06.2012 r. (V Aca 573/12), zgodnie z którym w sytuacji,

gdy organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, uczestnikowi, którego oferta została wyłoniona, przysługuje wybór pomiędzy roszczeniem o zawarcie umowy (art. 70² § 3 k.c. i art. 70³ § 3 zd. 2 k.c.) a żądaniem zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody (art. 70⁴ § 2 zd. 3 k.c.).

Warto również zwrócić uwagę na art. 70¹ § 4 k.c., zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu.

Podmiot naruszający postanowienia ogłoszenia i warunków aukcji albo przetargu ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą o charakterze kontraktowym (art. 471 k.c.) za niedojście umowy do skutku w granicach ujemnego interesu umownego (istota „ujemnego interesu umownego” polega na uszczerbku majątkowym, który ktoś poniósł przez to, że podjął działania zmierzające do zawarcia umowy, która ostatecznie nie została skutecznie zawarta).

Nowy moduł do przygotowania dokumentacji oraz udzielania zamówień podprogowych w ramach programu Asystent Postępowania

Jak widać udzielanie zamówień podprogowych wcale nie jest takie proste i bagatelne. Osoby odpowiedzialne za ich udzielanie muszą sprawnie poruszać się po kilku dziedzinach prawa i jednocześnie prawidłowo, dbając o interes jednostek publicznych, przygotowywać dokumentację zamówienia. Żeby skutecznie zawrzeć umowę o udzielenie zamówienia podprogowego, w pierwszej kolejności należy prawidłowo przygotować dokumenty zamówienia (np. ogłoszenie o przetargu cywilnym) oraz przeprowadzić postępowanie.

Wychodząc naprzeciw potrzebom i oczekiwaniom takich osób, w ramach programu Asystent Postępowania uruchomiliśmy moduł do postępowań podprogowych, który:

• podpowiada jakie elementy powinno mieć ogłoszenie o przetargu, zapytanie ofertowe lub zaproszenie do negocjacji, dzięki czemu użytkownik otrzymuje gotowy dokument (tworząc treści tych dokumentów, wykorzystujemy doświadczenie prawników Wielkopolskiej Grupy Prawniczej);

• prowadzi użytkownika przez cały proces udzielania zamówienia regulaminowego (do momentu wyboru wykonawcy).

Program jest tak przygotowany, że prowadzi użytkownika, podpowiadając mu kolejne elementy zapytania ofertowego lub ogłoszenia o przetargu, wskazując jednocześnie jaka powinna być ich treść:

To jedyne takie rozwiązanie w Polsce, które stanowi olbrzymie wsparcie dla osób odpowiedzialnych za udzielanie zamówień podprogowych.