Czy w każdym postępowaniu można odrzucić ofertę wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd? (niezależnie od fakultatywnych przesłanek wykluczenia)

Nie ulega wątpliwości, że dla bezpieczeństwa zamawiających oraz dbałości o racjonalne wydatkowanie środków publicznych warto wprowadzać do dokumentów zamówienia fakultatywne podstawy wykluczenia, w szczególności te dotyczące wykonawców nierzetelnych lub niewiarygodnych.

Szczególną kategorię, w mojej ocenie, stanowią wykonawcy wprowadzający zamawiającego w błąd.

Przesłanki związane z wykluczaniem wykonawców, którzy podają nieprawdziwe informacje, mają charakter fakultatywny (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych – dalej: „ustawa Pzp”). Oznacza to, że jeśli zamawiający nie przewidział tych przesłanek w dokumentach zamówienia, traci możliwość wykluczenia wykonawcy na ich podstawie.

W związku z tym coraz częściej pojawia się istotne pytanie: czy zamawiający, dysponując wiedzą o tym, że wykonawca wprowadza go w błąd lub podaje nieprawdziwe informacje, może zastosować inne narzędzia prawne w celu wyeliminowania takiego podmiotu z postępowania?

Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia w SWZ poważnie utrudnia eliminowanie nierzetelnych wykonawców, ale nie oznacza, że nie można podjąć żadnych działań wobec takich podmiotów.

Czy podawanie nieprawdziwych informacji, to czyn nieuczciwej konkurencji?

Odrzucenie oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji stanowi niezależną podstawę eliminacji oferty, określoną w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis ten znajduje zastosowanie w każdym postępowaniu, niezależnie od tego, czy zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp.

Analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”) prowadzi do wniosku, że Izba wypracowała spójną linię orzeczniczą w zakresie możliwości odrzucenia oferty wykonawcy podającego nieprawdę. W wielu wyrokach KIO wskazuje, że możliwe jest odrzucenie takiej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nawet jeżeli zamawiający nie przewidział odpowiednich przesłanek wykluczenia w SWZ.

W wyroku z 7 lutego 2024 r. (KIO 162/24) KIO stwierdziła, że zamawiający, badając ofertę, ma obowiązek ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”). W ocenie KIO nie można twierdzić, że nie jest rolą zamawiającego weryfikowanie prawdziwości oświadczeń wykonawcy.

„Oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji” – wskazała KIO w wyroku z 21 lutego 2024 r.

Z kolei w wyroku z 2 kwietnia 2024 r. (KIO 802/24) Izba stwierdziła, że wykonawca, który składa nieprawdziwe oświadczenia w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, działa sprzecznie z dobrymi obyczajami.

Jak dalej wskazała KIO: „działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybiera wykonawcę nieposiadającego odpowiednich zdolności i kompetencji. Zatem ustalony stan rzeczy należy zakwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., co prowadzi do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.”

W wyroku z 15 marca 2023 r. (KIO 1208/23) Izba podkreśliła, że nie można przyjąć, iż celem ustawodawcy było dopuszczenie możliwości podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Taki pogląd pozostaje w sprzeczności z art. 16 ustawy Pzp. Jednocześnie KIO zaznaczyła, że informacje niezgodne z rzeczywistością mogą być oceniane nie tylko na gruncie fakultatywnych podstaw wykluczenia czy czynu nieuczciwej konkurencji, lecz także z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 ustawy Pzp.

Podsumowanie

Nie można automatycznie zakładać, że brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia oznacza możliwość zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 u.z.n.k. W każdym przypadku konieczna jest indywidualna analiza okoliczności złożenia oświadczeń i ich charakteru.

Nie ulega jednak wątpliwości, że Krajowa Izba Odwoławcza daje zamawiającym swoiste „koło ratunkowe”, pozwalające – nawet bez wskazania odpowiednich przesłanek w dokumentacji – na eliminację wykonawców, którzy mijają się z prawdą, a więc są po prostu niewiarygodni.