Czy do zamówień o wartości mniejszej niż 130.000,00 zł netto stosujemy przepisy kodeksu cywilnego?

Wbrew pierwotnym planom ustawodawcy ustawa z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2022.1710 t.j. ze zm.) – dalej „p.z.p.” nie przewiduje obowiązku zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu podprogowym (tj. o wartości poniżej 130.000,00 zł netto) w Biuletynie Zamówień Publicznych. Nie oznacza to jednak, że zamawiający nie może w ramach regulaminu udzielania zamówień podprogowych przewidzieć trybu polegającego na publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, a zatem wymagającego stosowania przepisów ustawy z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U.2020.1740 ze zm.) – dalej: „k.c.” lub „Kodeks cywilny”.

Takim trybem może być tryb przetargowy przewidziany w przepisach k.c., wymagający publicznego (np. na stronie internetowej zamawiającego) ogłoszenia o przetargu.

„Przetarg to procedura zawarcia umowy w trybie głownie pisemnym, w której po ogłoszeniu przetargu jego uczestnicy składają oferty obejmujące postanowienia umowy, których jak najkorzystniejsze ukształtowanie stanowi przesłankę wyboru oferty przez organizatora. Po upływie wyznaczonego terminu organizator dokonuje oceny ofert i, kierując się kryteriami podanymi w warunkach przetargu, wybiera najkorzystniejszą ofertę” (K. Kopaczyńska-Pieczniak [w:] Kodeks cywilny…, t. 1, red. A. Kidyba, 2012, kom. do art. 70¹, nt 3, 4).

Jak stanowi art. 70¹ § 4 k.c., organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować według postanowień ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu.

Jak m.in. wskazuje Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 14.10.2010 r., VI ACa 217/10, LEX nr 705091), cechą charakterystyczną przetargu (jak również aukcji) jest jednoczesny udział w nim wielu uczestników, którzy podlegają tym samym regułom postępowania. Natomiast opublikowanie ogłoszenia o przetargu oznacza właśnie zaproszenie do złożenia oferty wszystkich zainteresowanych wykonawców, których obowiązują te same reguły i warunki.

Nie powinno zatem budzić wątpliwości, iż w sytuacji kiedy zamawiający przygotowuje ogłoszenie o przetargu (które publikuje na swojej stronie internetowej lub w Biuletynie Informacji Publicznej), w którym określa istotne elementy, takie jak: opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert oraz termin i miejsce składania ofert, zapraszając zainteresowanych potencjalnych wykonawców do złożenia oferty, to wszczyna przetarg w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego.

Co oznacza dla wykonawców i zamawiających stosowanie przepisów k.c. w postępowaniach o udzielenie zamówienia podprogowego?

W tym miejscu wskazać należy, jakie konsekwencje dla zamawiającego, ale także dla potencjalnych wykonawców oznacza prowadzenie przetargu w oparciu o przepisy k.c. (tzw. przetarg cywilny).

W pierwszej kolejności konstatacji wymaga okoliczność, iż przepisy Kodeksu cywilnego w dużej mierze regulują przebieg postępowania o udzielenie zamówienia w ramach przetargu cywilnego. Jak stanowi art. 70¹ § 3 k.c. ogłoszenie, a także warunki aukcji albo przetargu mogą być zmienione lub odwołane tylko wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści. Czyli jeżeli zamawiający nie wskaże wyraźnie w ogłoszeniu o przetargu, że dopuszcza modyfikację istotnych elementów ogłoszenia (takich jak np.: termin składania ofert, warunki udziału w postępowaniu, zakres zamówienia, czy kryteria oceny ofert), to zgodnie z ww. przepisem nie jest uprawniony do dokonania takiej zmiany.

Z kolei jak wynika z art.  70³ §  2 k.c. organizator jest obowiązany niezwłocznie powiadomić na piśmie uczestników przetargu o jego wyniku albo o zamknięciu przetargu bez dokonania wyboru (art.  70³ §  2 k.c.). Nie ma także przeszkód prawnych, aby w ogłoszeniu o przetargu wskazać obowiązek wniesienia przez wykonawców wadium. Taką możliwość daje nam wprost art. art.  70⁴ §  1 k.c. Co prawda przepisy Kodeksu cywilnego nie określają (tak jak czyni to prawo zamówień publicznych) limitów wymaganego wadium, jednak zamawiający powinni mieć na względzie obowiązującą ich zasadę równego traktowania wykonawców, czy uczciwej konkurencji. Odniesienie się chociażby do tych zasad oznacza, że wadium powinno być adekwatne do przedmiotu przetargu, jego zakresu, jak również nie powinno w żaden sposób ponad wymaganą miarę ograniczać konkurencji. Natomiast zgodnie z art.  70⁴ §  2 k.c. jeżeli uczestnik przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy (której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie), organizator przetargu może pobraną sumę, tj. wadium zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. Jeżeli natomiast organizator przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody (art.  70⁴ §  2 k.c.)

Warto jednocześnie przytoczyć wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 29.06.2012 r. (V Aca 573/12), zgodnie z którym w sytuacji, gdy organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, uczestnikowi, którego oferta została wyłoniona, przysługuje wybór pomiędzy roszczeniem o zawarcie umowy (art. 70² § 3 k.c. i art. 70³ § 3 zd. 2 k.c.) a żądaniem zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody (art. 70⁴ § 2 zd. 3 k.c.).

Czy w zamówieniach podprogowych wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej?

Wielokrotnie podmioty uczestniczące w postępowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych w oparciu o postanowienia regulaminu udzielania zamówień podprogowych zastanawiają się, czy wykonawcom przysługują jakiekolwiek środki ochrony prawnej.

Aby odpowiedzieć na to pytanie, w pierwszej kolejności warto ponownie odnieść się do treści Komunikatu (o którym była mowa przy okazji zasad udzielania zamówień). Jak wynika bowiem z Komunikatu (pkt. 2.2.1) obowiązek przejrzystości polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożlwiającego rynkowi otwarcie na konkurencję oraz kontrolę bezstronności procedur przetargowych. Dodatkowo, warto odnieść się do pkt. 2..3.3 Komunikatu, w którym Komisja wyraźnie zaznacza, że aby spełnić wymóg skutecznej ochrony sądowej, należy przynajmniej w odniesieniu do decyzji wywierających niekorzystne skutki dla kandydata, który jest lub byłby zainteresowany otrzymaniem zamówienia, takich jak decyzje o wykluczeniu wnioskodawcy lub oferenta, dokonać kontroli mającej na celu ustalenie ewentualnych naruszeń podstawowych norm zaczerpniętych z pierwotnego prawa wspólnotowego.

Odpowiedzi na zadane powyżej pytanie należy szukać także w przepisach Kodeksu cywilnego. Jak wynika z art.  70⁵ §  1 k.c. organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu
z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy (art.  70⁵ §  2 k.c.).

Wytyczne, jakiego rodzaju zachowania sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami dają podstawę do unieważnienia zawartej umowy, daje nam wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 21 stycznia 2019 roku (I ACa 200/18), zgodnie z którym zachowaniem sprzecznym z prawem w rozumieniu art. 70⁵ § 1 k.c. jest jedynie działanie, pozostające w sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami. Zatem, chodzi tu o takie zachowanie strony umowy lub innego uczestnika sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, które wpłynęło na wynik aukcji lub przetargu. Z kolei jak dalej wyjaśnia Sąd Apelacyjny w Łodzi sprzeczność określonego działania z dobrymi obyczajami oznacza kwalifikację zachowania się danego podmiotu jako nieodpowiedniego (nagannego) z punktu widzenia norm o charakterze pozaprawnym (etycznych, obyczajowych itp.) przyjętych w danej społeczności czy w obrocie. Według Sądu ocena sprzeczności postępowania z dobrymi obyczajami musi uwzględniać przedmiot aukcji/przetargu oraz umowy, która ma zostać w ich wyniku zawarta, przewidywaną wartość transakcji i prawdopodobnych zysków stron, a także wartość środków zaangażowanych przez organizatora i uczestników w związku z postępowaniem aukcyjnym/przetargowym.

Przykładem zachowania sprzecznego z prawem lub z dobrymi obyczajami może być: ujawnienie uczestnikowi przetargu treści pozostałych ofert, niedopuszczenie oferty rzekomo spóźnionej lub dopuszczenie oferty złożonej po terminie, nie zapewnienie uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców, zaproszenie do składania ofert członka rodziny kierownika zamawiającego, zmowa cenowa, zastosowanie ceny dumpingowej, złożenie przez wykonawcę oferty skalkulowanej nieuczciwie, czy dowolna ocena ofert dokonana przez zamawiającego (arbitralna, nie znajdująca podstaw w treści ogłoszenia o przetargu).

Jak widać, przepisy Kodeksu cywilnego, wbrew powszechnemu mniemaniu, dają potencjalnym wykonawcom daleko idące środki, służące do ochrony prawnej ich interesu w toku przetargu cywilnego. Zatem wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia podprogowego wcale nie pozostają bezbronni. Oczywiście, postępowanie sądowe, które miałoby dowieść naruszenia przepisów prawa lub dobrych obyczajów, które miało jednocześnie wpływ na przebieg postępowania, jest procesem długotrwałym i nie daje tak szybkiego efektu jak złożenie skutecznego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, niemniej jest ono jak najbardziej możliwe, a jego skutkiem może być nawet unieważnienie zawartej przez zamawiającego umowy.

Zatem, mimo powszechnego przekonania zamawiających (ale także wielu przedsiębiorców) o tym, że zamówienia podprogowe są zamówieniami mniej istotnymi, o mniejszym znaczeniu, które nie podlegają w rzeczywistości żadnym regulacjom czy ochronie prawnej, udzielanie zamówień podprogowych jest procesem wymagającym dużej świadomości prawnej zamawiających oraz wykonawców. Podlega on bowiem określonym zasadom i stosuje się do niego cały szereg przepisów, w tym m.in. przepisów Kodeksu cywilnego.  Udzielanie zamówień o wartości mniejszej niż 130.000,00 zł netto będzie miało swoją doniosłość i rodzić będzie określone konsekwencje dla zamawiający, czy wykonawców naruszających obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa lub nawet dobre obyczaje.

Jak prawidłowo przygotować dokumentację i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia podprogowego?

W ramach programu Asystent Postępowania użytkownicy mogą przeprowadzić postępowania bagatelne za pośrednictwem naszej platformy zakupowej oraz dodatkowo przygotować odpowiedną kompletną dokumentację do takich zamówień, m.in. np.:

• zaproszenie do negocjacji,
• ogłoszenie o przetargu,
• zapytanie ofertowe.

To pierwsze tego typu na rynku, tak kompleksowe, rozwiązanie – nasz klient nie dostaje szablonu dokumentu, tylko gotową dokumentację do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia podprogowego!