Czy o wprowadzeniu zamawiającego w błąd można mówić tylko w przypadku przedłożenia podrobionych dokumentów lub składania fałszywych oświadczeń?

W ustawie z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) – dalej „Pzp” wprowadzenie zamawiającego w błąd jest fakultatywną przesłanką wykluczenia z postępowania.

Jak stanowi art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Z kolei na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp odpowiada poprzednio obowiązującemu przepisowi z art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r., a przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp odpowiada przepisowi z art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy prawo zamówień publicznych.

Istotą obydwu przesłanek do wykluczenia wykonawcy jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego) w sposób istotny wpływają na decyzje podejmowane przez zamawiającego – czyli np. dotyczące wyboru wykonawcy. Aby uchylić się od sankcji wykluczenia wykonawca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony lub że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego.

Dla przyjęcia, iż zamawiający został wprowadzony w błąd, wystarczające jest, aby sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania oraz weryfikacji, wywoływała u niego przekonanie, że np. warunek udziału w postępowaniu został spełniony czy też że wykonawca nie podlega wykluczeniu.

Wprowadzenie w błąd powinno być także oceniane przez skutek, który wykonawca mógł wywołać, tj. decydujący wpływ na podjęcie lub możliwość podjęcia przez zamawiającego błędnej decyzji. Wpływ ten nie musi natomiast faktycznie nastąpić. Wystarczy potencjalna możliwość wywarcia takiego wpływu.

To z kolei prowadzi do wniosku, że wprowadzenie w błąd następuje także wtedy, gdy wykonawca co prawda posługuje się nieprawdziwymi informacjami, ale ostatecznie nie został wybrany do realizacji zamówienia.

Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych.

Drugi przepis (tj. art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp) obejmuje nieumyślne wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp jest niejako bardziej pojemna i może obejmuje przyczyny wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp. Przepisy te różnicuje przede wszystkim stopień winy wykonawcy.

Kiedy wykonawca wprowadza zamawiającego w błąd?

W przypadku podstaw wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp pierwszą konieczną przesłanką jest zaistnienie sytuacji przedstawienia zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia wprowadzających w błąd, czyli po prostu nieprawdziwych (według dawniejszej terminologii), bo niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, informacji. Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy (podobnie jak poprzednio obowiązujące) nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub „nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, można zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z prawdą lub istniejącym stanem faktycznym.

W tym miejscy warto wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 roku (KIO 353/22) , w którym to Izba stwierdziła, że informacja, która nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie musi być informacją wprowadzającą w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zawsze bowiem zamawiający powinien dokonać analizy konkretnego przypadku, jakość dostarczonych informacji, czy okoliczności w których te informacje są przedstawiane. Należy bowiem pamiętać, że w zakresie dokumentów podmiotowych, ich treść nie potwierdzająca spełnienia warunku udziału w postępowaniu, skutkuje co do zasady, procedurą naprawczą przewidzianą w art. 128 Pzp wskazującym na prawo uzupełniania, poprawienia i udzielania zamawiającemu wyjaśnień. Inaczej jednak należy ocenić zachowanie wykonawcy w sytuacji, w której wykonawca ten zataił istotne informacje lub przedstawił błędne podmiotowe środki dowodowe, co do których miał świadomość, że w sposób oczywisty nie potwierdzają stanu faktycznego.

Jednocześnie nie należy zapominać, że każdy wykonawca obowiązany jest do dochowania należytej, staranności (wymaganej od wszystkich profesjonalnych uczestników rynku zamówień publicznych) przy składaniu oświadczeń w danym postępowaniu. Wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa w postępowaniu ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, bowiem mają one wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Jak wyraźnie zaznacza Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 listopada 2021  roku (KIO 3066/21), jeżeli wykonawca nie jest pewien, jak powinien postąpić w danej sytuacji, dla zachowania należytej staranności powinien postąpić z zachowaniem odpowiedniej ostrożności, nie zaś przyjmować interpretację niekoniecznie prawidłową, ale dla siebie korzystną. Jeśli Odwołujący nie był pewien, w jaki sposób obliczyć termin roczny, powinien wyjaśnić tę kwestię z Zamawiającym przed złożeniem oferty lub, składając oświadczenie, zawrzeć odpowiednią adnotację w dokumencie JEDZ.

Kwestię wprowadzenia zamawiającego w błąd warto przenalizować na konkretnym przypadku.

W jednym z postępowań wykonawca wskazuje w formularzu ofertowym podwykonawcę, zaznaczając, że w ramach zamówienia podwykonawca będzie odpowiedzialny za określony zakres zamówienia. Jednocześnie ten podwykonawca udostępnia w postępowaniu swoje zasoby (doświadczenie). Wykonawca oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także że wszystkie informacje podane przez niego są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.

Wykonawca wygrywa postępowania, realizuje zamówienie, a już po jego zrealizowaniu okazuje się, że wskazany podwykonawca (i jednocześnie podmiot, który gwarantował odpowiedni poziom doświadczenia) nie został przez wykonawcę zaangażowany do realizacji części zamówienia i nie wprowadzono w jego miejsce innego podwykonawcy. Mało tego, wykonawca do końca realizacji zamówienia informował zamawiającego, że ten podwykonawca uczestniczy w wykonaniu umowy. Natomiast z korespondencji z podwykonawcą wynika, że od początku zakładał, że nie skorzysta z jego usług przy realizacji zamówienia.

Analizując ten przypadek, należy stwierdzić, że zachowanie wykonawcy można zakwalifikować jako wprowadzenie zamawiającego w błąd:

• wykonawca dzięki podwykonawcy spełnia warunek udziału w postępowaniu,
• zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu, że zamówienie zrealizuje wykonawca przy udziale podmiotu, który dysponuje odpowiednim potencjałem, dzięki czemu wybiera ofertę wykonawcy,
• wykonawca od początku zakładał, że wyłącznie posłuży się „referencjami” podwykonawcy, a zamówienie zrealizuje przy pomocy innych podwykonawców lub samodzielnie,
• wykonawca nie informuje zamawiającego na etapie realizacji zamówienia, że zamówienie nie jest w ogóle wykonywane przez zgłoszonego podwykonawcę.

Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że przedkładanie podrobionych, nierzetelnych dokumentów lub składanie fałszywych oświadczeń może stanowić przestępstwo, o którym mowa w art. 297 §  1 kodeksu karnego.

Korelacja i wzajemna zależność art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub10 Pzp oraz art. 297 kodeksu karnego to temat na bardziej wnikliwą analizę. Jednak warto zaznaczyć, że fakt odmowy wszczęcia śledztwa, brak zarzutów karnych lub wyroku skazującego za przestępstwo z art. 297 kodeksu karnego nie oznacza automatycznie, że zachowanie wykonawcy nie stanowi czynu wprowadzającego zamawiającego w błąd, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 Pzp. Jak wskazuje się w doktrynie (m.in. opracowanie Michała Makowskiego pn. „Depenalizacja przestępstwa oszustwa w zakresie zamówienia publicznego? Analiza płaszczyzny bezprawności i karalności zachowania dezinformacyjnego w świetle nowej ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 297 § 1 k.k.”) zachowanie opisane w art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp może wyczerpywać znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego z art. 297 § 1 k.k., przy czym charakterystyka zachowania dezinformacyjnego na gruncie Pzp nie pokrywa się z charakterystyką zachowania sprawczego na gruncie Kodeksu karnego. Jak bowiem dalej wskazuje autor, specyfiką postępowania o zamówienie publicznego jest jego sformalizowany charakter, co przejawia się między innymi w etapowości postępowania i rygorystycznym określeniu reguł zachowania wykonawcy. Wymusza to konieczności uwzględnienia odmienności w procesie wykładni znamion czynu zabronionego z art. 297 § 1 k.k. na tle postępowania o zamówienia publiczne.

Czy wprowadzenie zamawiającego w błąd rzutuje na inne postępowania?

W tym miejscu zasadne i niezwykle istotne z punktu widzenia prawidłowości procesu udzielania zamówienia pojawia się pytanie, czy wykluczenie wykonawcy z postępowania ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd skutkuje wykluczenie z innych postępowań?
Jeżeli zamawiający jest w stanie udowodnić, że wobec wykonawcy zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, z uwagi na sytuację, która miała miejsce w innych postępowaniach (nawet u innych zamawiających), a wykonawca nie udowodni, że spełnił przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp, to wówczas, zasady jest wniosek, że wykonawcę należy wykluczyć z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp.

Argumentem przemawiającym za tym, że wykluczenie ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd dotyczy również innych postępowań jest przede wszystkim okres, w którym wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 9 Pzp. Bowiem wykluczenie wykonawcy następuje przez okres 2 lat od zaistnienia przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp oraz dla przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp – przez okres 1 roku od zaistnienia zdarzenia.

Powyższą argumentację potwierdza komentarz Prawo zamówień publicznych, pod redakcją H. Nowaka oraz M. Winiarza (Urząd Zamówień Publicznych), zgodnie z którym przepis art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp nie wymaga, aby wprowadzenie w błąd nastąpiło w danym, konkretnym postępowaniu (które w danym momencie się toczy). Podstawę wykluczenia mogą również stanowić wcześniejsze zdarzenia, jakie zaszły w poprzednich postępowaniach.

Podsumowując, art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp stanowi sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem przedmiotowej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania.

Baza wykonawców w stosunku do których mogą wystąpić podstawy do wykluczenia

Na zakończenie chciałbym wspomnieć, że w ramach programu Asystent Postępowania uruchomiona została jedyna w Polsce baza wykonawców, w stosunku do których mogą wystąpić podstawy wykluczenia. Baza będzie zawiera informacje dotyczące wykonawców:

• którzy w związku z realizacją umów o udzielenie zamówienia otrzymali kary umowne,
• z którymi rozwiązano umowę,
• których pozwano lub
• którzy zostali wykluczeni z postępowania w związku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd.

Baza działa w następujący sposób:

• kilkanaście tysięcy jednostek publicznych w Polsce na podstawie otrzymanych wniosków o udostępnię tego typu informacji przekazuje nam dane, dzięki którym tworzymy bazę wykonawców, zgodną z powyższymi założeniami,
• dostęp do informacji możliwy jest w aplikacji mobilnej, na naszej stronie internetowej lub w postaci raportu – wszystko w łatwy i przystępny sposób,
• baza jest uatktualnian o nowe informacje każdego dnia (w bazie Asystenta Postępowania jest już ponad 2500 informacji o różnych naruszeniach wykoanwców),
• klient otrzymuje pełen raport dotyczący interesującego go wykonawcy.