Procedura udzielenia zamówienia in-house

Czym jest zamówienie in-house i jakie są jego rodzaje?

Tak zwane zamówienie „in-house” stanowi szczególny rodzaj zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Co do zasady realizacja tego typu zamówienia oparta jest na współpracy publiczno-publicznej pomiędzy zamawiającym a jednostką kontrolowaną lub kontrolującą.
Genezy zamówień in-house należy szukać w prawodawstwie oraz orzecznictwie unijnym, natomiast polski ustawodawca uregulował tę procedurę w art. 214 ust. 1 pkt 11-14 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej „PZP”).

Wyróżnia się następujące rodzaje zamówień in-house:

1. klasyczne zamówienie in-house – uregulowane w art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP;
2. odwrócone zamówienie in-house oraz siostrzane zamówienie in-house – uregulowane w art. 214 ust. 1 pkt 12 PZP;
3. wspólne zamówienie in-house – uregulowane w art. 214 ust. 1 pkt 13 PZP;
4. zamówienie in-house udzielane w ramach współpracy pomiędzy zamawiającymi – uregulowane w art. 214 ust. 1 pkt 14 PZP.

Jakie są przesłanki umożliwiające udzielenie zamówienia in-house?

Dla oceny możliwości wszczęcia omawianego typu postępowania kluczowe znaczenie mają trzy kategorie przesłanek. Pierwszą z nich jest kwestia sprawowania kontroli jednego podmiotu nad drugim. Należy więc wskazać następujące możliwe konfiguracje stosunku podległości pomiędzy zamawiającym a wykonawcą:

• zamówienie, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP – zamawiający sprawuje kontrolę nad wykonawcą;
• zamówienie, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 12 PZP – wykonawca sprawuje kontrolę nad zamawiającym lub zamawiający oraz wykonawca podlegają kontroli sprawowanej przez ten sam podmiot (posiadający status zamawiającego);
• zamówienie, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 PZP – zamawiający wspólnie z innymi podmiotami (posiadającymi status zamawiającego) sprawuje kontrolę nad wykonawcą.

Druga grupa przesłanek umożliwiających udzielenie zamówień in-house dotyczy ograniczeń w zakresie przedmiotu działalności kontrolowanego podmiotu. Ustawodawca ustanowił bowiem wymóg wykazania, że 90% działalności kontrolowanego podmiotu dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez podmiot lub podmioty sprawujące kontrolę. Szczegółowe zasady precyzujące w jaki sposób należy obliczać powyższy procent uregulowane zostały w art. 215 ust. 5-7 PZP, zgodnie z którym:

• do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia;
• w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych;
• wymaganie procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, nie jest spełnione, jeżeli reorganizacja działalności, o której mowa w ust. 6, została przeprowadzona dla pozoru.

Trzecia kategoria przesłanek dotyczy natomiast zakazu bezpośredniego udziału kapitału prywatnego w kontrolowanym lub kontrolującym podmiocie. Warto jednak pamiętać, że ustawodawca w art. 214 ust. 8 PZP przewidział pewne odstępstwa od tej reguły. Zgodnie z przytoczonym artykułem zakazu udziału kapitału prywatnego, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. c, pkt 12 lit. c i pkt 13 lit. c PZP, nie stosuje się do:

• osób prawnych z udziałem partnera prywatnego wyłonionego zgodnie z ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 i 2275 oraz z 2021 r. poz. 868) lub
• udziału pracowników reprezentujących w sumie do 15% kapitału zakładowego spółki, w przypadku prostej spółki akcyjnej – do 15% akcji tej spółki, posiadających łącznie do 15% głosów na zgromadzeniu wspólników albo walnym zgromadzeniu.

Przedstawione wyżej przesłanki nie dotyczą zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 14 PZP. Należy bowiem zauważyć, iż wyjątkowo ten typ zamówienia in-house oparty jest na współpracy podmiotów, pomiędzy którymi nie musi występować relacja polegająca na sprawowaniu kontroli. Istotą tego rodzaju zamówienia jest bowiem współdziałanie zamawiających zmierzające do osiągnięcia wspólnych celów. Dlatego też, aby można udzielić zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 14 PZP konieczne jest aby umowa była zawarta wyłącznie między co najmniej dwoma zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

• umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni obowiązani wykonać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów;
• wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym;
• zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy.

Warto pamiętać, iż przepisy regulują także kwestie tego, w jakim okresie wymienione wyżej przesłanki muszą faktycznie występować. Zgodnie z art. 214 ust. 4 PZP istnienie okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dodatkowo zgodnie z przytoczonym artykułem zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o spełnianiu okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.

Ograniczenie podwykonawstwa

Szczególną uwagę należy zwrócić także na treść art. 214 ust. 9 PZP, w którym wskazano, że wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11-13 PZP, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Z przytoczonego przepisu wynika wprost, iż w tym wypadku ustawodawca zdecydował się w pewnym stopniu ograniczyć możliwość podzlecania zamówienia kolejnym podmiotom. Co jednak ważne, przepis nie wyłącza całkowicie możliwości zaangażowania podwykonawcy do realizacji zamówienia. Istotnie bowiem w przytoczonym artykule mowa jest o głównym przedmiocie zamówienia. W związku z tym w dalszym ciągu dozwolone jest podzlecenie elementów zamówienia mających charakter pomocniczy lub takich, które nie dotyczą istoty przedmiotu zamówienia.

Szczególne obowiązki zamawiającego związane z publikacją stosownych ogłoszeń.

Z udzieleniem zamówienia in-house wiążą się także uregulowane w art. 216 PZP szczególne obowiązki związane z publikacją ogłoszeń. Mają one na celu zagwarantowanie zachowania zasady przejrzystości postępowania.

Aby zainicjować procedurę udzielenia zamówienia in-house zgodnie z art. 216 ust. 1 PZP w pierwszej kolejności zamawiający ma obowiązek zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Celem niniejszego przepisu jest umożliwienie uczestnikom rynku zamówień publicznych – jeszcze przed zawarciem umowy – kontroli legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia. Zamieszczenie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy odbywa się na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2 PZP. Następnie, zgodnie z art. 216 ust. 2 PZP, zamawiający aby zawrzeć umowę w sprawie zamówienia musi odczekać 14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Warto pamiętać, iż niewypełnienie tego obowiązku skutkuje unieważnieniem umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 3 PZP. Wraz z zakończeniem postępowania tj. zawarciem umowy lub jego unieważnieniem, zgodnie z art. 216 ust. 3 PZP, zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wyniku postępowania, niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zakończenia postępowania. W tym wypadku zamieszczenie ogłoszenia o wynikach postepowania również następuje na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.