Prawo opcji w nowym Pzp (nowym prawie zamówień publicznych) – na co zwrócić uwagę

Zarówno na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych, jak również w ustawie z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) – dalej „Pzp” instytucja prawa opcji została przewidziana jako narzędzie umożliwiające zamawiającym elastyczną zmianę umowy o udzielenie zamówienia, poprzez jednostronne zwiększenie zakresu zamówienia.

Jak szacować zamówienie w przypadku prawa opcji?

Omawianie niniejszego tematu należałoby zacząć od kwestii szacowania wartości zamówienia. Zgodnie z art. 5 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE – dalej „dyrektywa klasyczna”) podstawą obliczenia szacunkowej wartości zamówienia jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem wszelkich opcji oraz wznowień zamówienia wyraźnie określonych w dokumentach zamówienia.

Z kolei jak stanowi art. 31 ust. 2 Pzp przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień.

Zatem nie ulega wątpliwości, że szacując wartość zamówienia, obowiązkiem zamawiającego jest uwzględnienie wartości wynikającej z prawa opcji, na takich samych zasadach jak wartości zamówień uzupełniających lub dostaw dodatkowych.

Oczywistym jest, że od ustalonej od wartości zamówienia zależy to, w jakiej procedurze prowadzone będzie postępowanie (krajowej lub unijnej). Ale od tej wartości zależy także wysokość wadium w postępowaniu. I tu pojawia się pytanie, jakie wartości należy przyjąć do ustalenia wysokości wadium?

Zgodnie z art. 97 ust. 4 Pzp jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8 lub art. 388 pkt 2 lit. b i c, lub art. 415 ust. 2 pkt 5 i 6, określa kwotę wadium dla wartości zamówienia podstawowego. Analiza tego przepisu wskazuje, że do określenia kwoty wadium zamawiający nie bierze wartości zamówień uzupełniających oraz wartości dostaw dodatkowych. Natomiast wyłączenia z art. 97 ust. 4 Pzp nie dotyczą prawa opcji, co oznacza, że ustalając kwotę wadium, bierzemy pod uwagę wartość zamówienia podstawowego oraz wartość prawa opcji.

Czym jest prawo opcji?

Na wstępie należy zauważyć, że aktualnie obowiązujące przepisy prawa zamówień publicznych nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że prawo opcji można zastosować w przypadku usług, dostaw oraz robót budowlanych.

Natomiast znamienne jest to, że ani obecne przepisy prawa zamówień publicznych, ani dyrektywy klasycznej nie definicją pojęcia prawo opcji. Dlatego też do ustalenia znaczenia tego pojęcia należy odwołać się orzecznictwa oraz stanowiska doktryny wypracowanych także na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych.

W komentarzu do prawa zamówień publicznych autorstwa Grzegorza Wicika i Piotra Wiśniewskiego (G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz) wskazuje się, iż prawo opcji to przyznane zamawiającemu uprawnienie do jednostronnego kształtowania zakresu zamówienia – zwłaszcza jego rozszerzenia. Rozszerzenie może dotyczyć zarówno wolumenu zamówienia (np. zwiększenie ilości zamawianych towarów), jak i przedłużenia stosunku prawnego o charakterze ciągłym (wydłużenie okresu trwania umowy).

Jak wskazuje się w komentarzu Prawo zamówień publicznych, pod redakcją H. Nowaka oraz M. Winiarza (Urząd Zamówień Publicznych) opcja służy zamawiającemu jako zastrzeżenie jednostronnego uprawnienia do zmiany zakresu świadczenia, które zostało przewidziane w dokumentach zamówienia, w sposób wynikający z warunków zamówienia. Skorzystanie z opcji nie stanowi więc zmiany umowy czy też zawarcia dodatkowej umowy. Modyfikuje jedynie warunki wykonania umowy już zawartej. W zależności od konstrukcji prawnej skorzystanie z prawa opcji następuje poprzez złożenie przez zamawiającego pisemnego oświadczenia woli lub jest efektem niepodejmowania działań przez zamawiającego w toku wykonywania umowy (np. niezłożenie jednostkowych zamówień na wskazaną w umowie część świadczenia, co nie powoduje powstania odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy).

Jak kwestię prawa opcji ująć w umowie o udzielenie zamówienia?

Jak wynika z art. 441 ust. 1 Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki:

1. określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;
2. określają okoliczności skorzystania z opcji;
3. nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.

Czynności dokonane na podstawie postanowień umownych przewidujących opcje z naruszeniem art. 441 ust. 1 Pzp podlegają unieważnieniu.

Art. 441 ust. 1 Pzp wprowadza kilka istotnych obowiązków dla zamawiającego w zakresie prawa opcji. Podstawowym obowiązkiem jest precyzyjne i jednoznaczne określenie postanowień umownych w zakresie prawa opcji, które muszą być znane potencjalnym wykonawcom już na etapie wszczęcia postępowania.

Jak wynika z art. 441 ust. 2 Pzp obowiązkiem zamawiającego w każdym wypadku skorzystania z prawa opcji jest określenie maksymalnego poziomu zamówienia. Warto byłoby się jednak zastanowić nad tym, czy potencjalni wykonawcy nie powinni też znać minimalnego poziomu zamówienia w ramach opcji? Zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości opis przedmiotu zamówienia jest w gruncie rzeczy przewidywalny i z góry określony, przy założeniu pewnych widełek, których zamawiający nie może przekroczyć.

Zamawiający powinni także określić rodzaj opcji i okoliczności skorzystania z opcji. Natomiast analiza art. 441 ust. 1 pkt. 3 Pzp, który stanowi, że postanowienia w zakresie prawa opcji nie mogą modyfikować ogólnego charakteru umowy, prowadzi do wniosku, że zakres opcji powinien nawiązywać do przedmiotu zamówienia i być z nim związany.

Pogląd podzielany był również na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów. M.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października 2014 roku (KIO 1944/14) Izba stwierdziła, że  prawo opcji jest w sposób integralny związane z przedmiotem zamówienia, a tym samym musi zostać opisane z uwzględnieniem dyrektyw wynikających z art. 29 ustawy prawo zamówień publicznych.

Podsumowując, prawo opcji należy uznać za formę zabezpieczenia interesów zamawiającego, jednakże to prawo nie może mieć charakteru nieograniczonego. Przyjęcie, że prawo opcji dotyczy możliwości rozszerzenia zakresu zamówienia o zamówienia o tożsamym charakterze, przy spełnieniu założeń wynikający z art. 441 ust. 2 Pzp, nie wpływa na obejście przepisów prawa zamówień publicznych.

O prawie opcji należy także pamiętać, ustalając wartość zamówienia. Nawiązując do tego, chciałbym wspomnieć, że w ramach programu Asystent Postępowania, czyli narzędziu informatycznym do przygotowywania dokumentów zamówienia opracowaliśmy mechanizm, który czuwa nad tym, aby ustalenie wartości zamówienia przebiegło w sposób prawidłowy.

Asystent Postępowania sumuje automatycznie te wartości, a następnie w ramach tak ustalonej wartości zamówienia weryfikuje, w jakim trybie prowadzone będzie postępowanie (tryb podstawowy albo przetarg nieograniczony). W takim sam sposób program ustala wysokość wadium.